北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院
民 事 判 決 書
（2017）京73民初1671號(hào)
原告：海能達(dá)通信股份有限公司，住所地廣東省深圳市南山區(qū)高新區(qū)北區(qū)北環(huán)路9108號(hào)海能達(dá)大廈。
法定代表人：陳清州，董事長。
委托訴訟代理人：趙燁，北京競天公誠律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：丁亮，北京德恒律師事務(wù)所律師。
被告：摩托羅拉系統(tǒng)（中國）投資有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)。
法定代表人：唐健聰，董事長。
委托訴訟代理人：吳鵬，北京市中倫律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：程誠，北京市中倫律師事務(wù)所律師。
被告：摩托羅拉系統(tǒng)（中國）有限公司，住所地天津市天津經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)。
法定代表人：唐健聰，董事長。
委托訴訟代理人：薛熠，北京市中倫律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：方建偉，北京市中倫（上海）律師事務(wù)所律師。
被告：摩托羅拉系統(tǒng)（中國）有限公司北京分公司，住所地北京市朝陽區(qū)望京東路1號(hào)。
法定代表人：唐健聰，董事長。
委托訴訟代理人：殷躍，北京市中倫律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：張鵬，北京市中倫律師事務(wù)所律師。
原告海能達(dá)通信股份有限公司（簡稱海能達(dá)公司）訴被告摩托羅拉系統(tǒng)（中國）投資有限公司（簡稱摩托羅拉中國公司）、摩托羅拉系統(tǒng)（中國）有限公司（簡稱摩托羅拉系統(tǒng)中國公司）、摩托羅拉系統(tǒng)（中國）有限公司北京分公司（簡稱摩托羅拉北京分公司）濫用市場支配地位糾紛一案，本院于2017年9月14日受理后，分別于2017年11月6日、2018年3月16日、2018年4月12日、2019年1月23日、2019年6月19日、2019年6月20日、2019年6月21日、2019年6月24日、2019年7月11日、2019年7月12日、2019年11月19日召開了庭前會(huì)議，并因涉及商業(yè)秘密分別于2019年11月26日、2019年11月27日不公開開庭進(jìn)行了審理。原告海能達(dá)公司的委托訴訟代理人趙燁、丁亮，被告一摩托羅拉中國公司的委托訴訟代理人吳鵬、程誠，被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司的委托訴訟代理人薛熠、方建偉，被告三摩托羅拉北京分公司的委托訴訟代理人殷躍、張鵬，三被告聘請(qǐng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)專家鄧飛參加了庭前會(huì)議及庭審；原告海能達(dá)公司聘請(qǐng)的商務(wù)專家沈逸鳴、技術(shù)專家崔巍、經(jīng)濟(jì)學(xué)專家吳漢洪，三被告聘請(qǐng)的技術(shù)專家甘鈞、陸錦華參加了庭前會(huì)議。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告海能達(dá)公司訴稱：
一、本案相關(guān)商品市場為地鐵專網(wǎng)通信市場（包括TETRA及B-TrunC兩類標(biāo)準(zhǔn)設(shè)備）?？紤]到此類商品具有的資金專屬性（即地鐵項(xiàng)目由各地政府財(cái)政撥款且?？顚Ｓ茫?、地域?qū)傩裕吹罔F只能在當(dāng)?shù)亟ㄔ欤?、需求牽連性（即地鐵TETRA設(shè)備需要與其他地鐵設(shè)備一并招標(biāo)并運(yùn)行，上述需求均發(fā)生在當(dāng)?shù)兀⒓夹g(shù)的互聯(lián)互通要求（即后續(xù)招標(biāo)的地鐵線路TETRA設(shè)備需要與在先線路之間互聯(lián)互通），本案地域市場應(yīng)界定為成都市場。此外，在相關(guān)市場的界定中，應(yīng)該主要從需求者角度進(jìn)行需求替代分析，當(dāng)供給替代對(duì)經(jīng)營者產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時(shí)，才應(yīng)考慮供給替代。但本案中供給替代并不會(huì)產(chǎn)生類似于需求替代的競爭約束，因此，無需考慮供給替代。而基于需求替代的考慮，本案地域市場僅應(yīng)為成都市場。
二、基于以下理由，原告認(rèn)為三被告在成都地鐵專網(wǎng)通信市場具有支配地位：其一，被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司在成都市場中標(biāo)全部地鐵線路，具有100%份額。被告一摩托羅拉中國公司是其投資公司，被告三摩托羅拉北京分公司是其北京分公司，上述三被告具有緊密聯(lián)系，因此，可以推定三被告均具有市場支配地位。其二，三被告的營收規(guī)模遠(yuǎn)超其他同業(yè)經(jīng)營者，且呈強(qiáng)勁增長態(tài)勢(shì)，同時(shí)其技術(shù)影響力巨大，上述資金優(yōu)勢(shì)及技術(shù)影響力亦會(huì)導(dǎo)致三被告具有市場支配地位。其三，地鐵線路的TETRA設(shè)備之間需要互聯(lián)互通，而只有同一廠家的TETRA設(shè)備之間可以通過交換機(jī)互聯(lián)達(dá)到系統(tǒng)級(jí)的互聯(lián)互通。在成都地鐵線路的一些招標(biāo)文件中強(qiáng)制要求TETRA設(shè)備與成都市政務(wù)應(yīng)急網(wǎng)、成都市線網(wǎng)指揮中心（簡稱COCC）項(xiàng)目、成都地鐵既有線路進(jìn)行交換機(jī)互聯(lián)，一些招標(biāo)文件中將交換機(jī)互聯(lián)作為高分項(xiàng)，而被告二中標(biāo)全部已有線路的情況下，上述交換機(jī)互聯(lián)互通為被告二帶來的技術(shù)優(yōu)勢(shì)使得其他經(jīng)營者無法在成都市地鐵項(xiàng)目中標(biāo)。
三、三被告實(shí)施了限定交易行為，違反了《中華人民共和國反壟斷法》（簡稱反壟斷法）第十七條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定。具體行為包括：其一，其在官網(wǎng)上公開發(fā)布的《摩托羅拉互聯(lián)TETRA系統(tǒng)白皮書》（簡稱白皮書）中稱，從單一供應(yīng)商采購TETRA設(shè)備可以使用系統(tǒng)內(nèi)部接口從而獲得更好的功能、性能和安全保障，但通過互聯(lián)互通將不同廠商系統(tǒng)連接起來則無法實(shí)現(xiàn)相同水平的功能、性能和安全保障。其二，其在給客戶出具的《制造廠商說明函》中明確表示，原告TETRA系統(tǒng)不能接入被告TETRA系統(tǒng)，系統(tǒng)應(yīng)具備的功能和性能將無法實(shí)現(xiàn)。其三，三被告對(duì)于TETRA標(biāo)準(zhǔn)中所規(guī)定的ISI互聯(lián)方式，未積極投入研發(fā)、實(shí)施，未盡其應(yīng)盡責(zé)任，從而使得該方式在國內(nèi)尚未實(shí)際使用。上述行為均表明三被告向用戶宣告，若是已經(jīng)采用摩托羅拉品牌的系統(tǒng)，則后續(xù)就只能繼續(xù)使用摩托羅拉品牌的系統(tǒng)或摩托羅拉認(rèn)證的系統(tǒng)，因此具有限制用戶僅與其進(jìn)行交易的作用，違反反壟斷法第十七條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定。
四、三被告實(shí)施了拒絕交易的行為，違反反壟斷法第十七條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定。前述限定交易行為同時(shí)亦構(gòu)成拒絕交易行為。此外，雖然交換機(jī)互聯(lián)方式僅限于同一廠家TETRA設(shè)備之間，但如果三被告向其他同業(yè)經(jīng)營者開放API端口，則會(huì)使得其他廠家的TETRA設(shè)備與摩托羅拉TETRA設(shè)備之間的互聯(lián)互通達(dá)到與同一廠家交換機(jī)互聯(lián)互通同樣的功能（包括九項(xiàng)功能：個(gè)呼、組呼、多級(jí)優(yōu)先、強(qiáng)拆、短數(shù)據(jù)、緊急呼叫、動(dòng)態(tài)重組、狀態(tài)信息、分組數(shù)據(jù)），從而使其他經(jīng)營者在投標(biāo)中亦具有中標(biāo)可能性，而非每次招標(biāo)均僅能由被告二中標(biāo)。原告于2017年8月開始多次要求被告開放API端口，但均被拒絕。理由之一為該端口涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)，且該知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于摩托羅拉解決方案公司（MOTOROLASOLUTIONS,INC）（簡稱美國摩托羅拉公司），被告無權(quán)許可。但原告認(rèn)為三被告完全有能力促成原告與美國摩托羅拉公司之間的談判，而非僅是推諉。被告的上述行為使得包括原告在內(nèi)的同業(yè)經(jīng)營者均無法在成都地鐵招標(biāo)項(xiàng)目中中標(biāo)，故上述行為構(gòu)成拒絕交易行為。
五、三被告實(shí)施的拒絕交易及限制交易行為給原告帶來了損害，因此，三被告應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其中，限制交易的賠償時(shí)間自2009年白皮書發(fā)布時(shí)起算，拒絕交易的賠償時(shí)間自2017年8月原告向被告要求開放API端口時(shí)起算，均至庭審之日止。因2017年8月之后的時(shí)間段同時(shí)涉及拒絕交易及限制交易兩種濫用行為，為避免重復(fù)賠償，在該階段僅進(jìn)行一次賠償?shù)挠?jì)算。同時(shí)，因三被告應(yīng)視為一個(gè)整體，因此，三被告應(yīng)對(duì)上述損失承擔(dān)連帶責(zé)任。
綜上，請(qǐng)求法院判令三被告：1．停止被訴濫用市場支配地位行為；2．連帶賠償原告經(jīng)濟(jì)損失4926．6萬元、合理支出105．6184萬元，其中包括律師費(fèi)50萬元、公證費(fèi)15184元、專家費(fèi)54．1萬元。
被告摩托羅拉中國公司、摩托羅拉系統(tǒng)中國公司、摩托羅拉北京分公司共同辯稱：
一、被告一摩托羅拉中國公司、被告三摩托羅拉北京分公司與被訴行為并無關(guān)聯(lián)，因此，即便被訴行為構(gòu)成濫用市場支配地位的行為，上述二被告亦不屬于適格被告，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
二、認(rèn)同原告海能達(dá)公司有關(guān)商品市場的主張，但基于以下理由，本案地域市場應(yīng)界定為全國市場，而非成都市場：其一，用戶在招標(biāo)時(shí)不限地域亦不要求投標(biāo)方具有當(dāng)?shù)氐闹袠?biāo)業(yè)績，而是在全國采購商品；其二，單一城市應(yīng)被看作具體的最終客戶，不應(yīng)以最終客戶所在地作為單獨(dú)的相關(guān)地域市場；其三，對(duì)于TETRA設(shè)備而言，投標(biāo)中間商（總包商和集成商）的存在使得競爭信息相對(duì)透明，各地供應(yīng)商不太可能對(duì)于不同城市的最終用戶進(jìn)行差別定價(jià)，因此，各經(jīng)營者在全國范圍內(nèi)競爭。
三、在全國市場中，通過采用中標(biāo)概率的方法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)的統(tǒng)計(jì)分析可以看出，被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司在全國市場中并不占有超過二分之一的市場份額，因此，其并不具有市場支配地位。
四、被告三摩托羅拉北京分公司網(wǎng)站上白皮書的相關(guān)內(nèi)容是對(duì)于技術(shù)內(nèi)容的客觀描述，目前ISI技術(shù)已通過認(rèn)證可以實(shí)施，因此，白皮書的發(fā)布不會(huì)產(chǎn)生限制交易的效果。此外，原告海能達(dá)公司所稱的函件是被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司向特定客戶所發(fā)送，其針對(duì)的是政務(wù)網(wǎng)且不涉及成都地區(qū)，不會(huì)產(chǎn)生限定成都地鐵招標(biāo)方與被告交易的后果。而成都地鐵通過招標(biāo)方式采購設(shè)備亦說明被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司并無能力限定成都地鐵招標(biāo)方僅僅與其進(jìn)行交易，據(jù)此，原告海能達(dá)公司有關(guān)被告實(shí)施了限定交易的主張不能成立。
五、原告海能達(dá)公司在本案起訴之前，從未針對(duì)成都地鐵提出過開放API端口的要求，而僅是2019年2月本案審理過程中基于訴訟目的而要求開放成都地鐵API端口。但通過API端口互聯(lián)既非TETRA標(biāo)準(zhǔn)要求的互聯(lián)方式，亦非招標(biāo)方要求的方式，且除同一廠家產(chǎn)品的交換機(jī)互聯(lián)方式外，實(shí)踐中有其他替代方案且被同業(yè)經(jīng)營者所大量采用，尤其是可以達(dá)到系統(tǒng)級(jí)互聯(lián)互通功能的ISI方式已認(rèn)證成功并已在歐洲實(shí)施，但現(xiàn)有證據(jù)卻無法看出API互聯(lián)方式已被實(shí)際使用，據(jù)此，提供API端口并無必要性，被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司不提供該端口具有合理理由。退一步講，即便提供該端口具有必要性，但該端口信息涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而該知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于美國摩托羅拉公司，三被告并無權(quán)利處置，故無法許可原告使用。同時(shí)，原、被告之間屬于同業(yè)競爭者，并非上下游關(guān)系，不可能構(gòu)成交易雙方，因此，被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司不提供該端口的行為不會(huì)構(gòu)成反壟斷法中的拒絕交易行為。
六、因原告海能達(dá)公司有關(guān)被訴行為構(gòu)成拒絕交易及限定交易行為的主張均不能成立，故原告海能達(dá)公司要求三被告賠償其損失的主張缺乏依據(jù)。
綜上，原告海能達(dá)公司的起訴理由及訴訟請(qǐng)求均不能成立，請(qǐng)求法院依法駁回其訴訟請(qǐng)求。
本院經(jīng)審理查明：
一、與TETRA標(biāo)準(zhǔn)及TETRA設(shè)備的市場競爭相關(guān)的事實(shí)
TETRA標(biāo)準(zhǔn)全稱為數(shù)字集群通信標(biāo)準(zhǔn)（TerrestrialTrunkedRadio），是歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會(huì)（ETSI）在20世紀(jì)90年代制定的專網(wǎng)通信系統(tǒng)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。本案所涉TETRA設(shè)備均需符合該標(biāo)準(zhǔn)，該類設(shè)備用于城市軌道交通專網(wǎng)通信，其購買通常采用招標(biāo)方式。
全國范圍內(nèi)TETRA設(shè)備的經(jīng)營者在不同時(shí)期數(shù)量有所不同。2013年底，原告海能達(dá)公司開始參與投標(biāo)。在此之前，市場上有兩個(gè)經(jīng)營者，即被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司與歐洲宇航防務(wù)集團(tuán)（簡稱歐宇航公司）。2014年1月1日，歐宇航公司更名為空客防務(wù)與空間公司（簡稱空客公司）。2014年，河北遠(yuǎn)東通信系統(tǒng)工程有限公司（簡稱遠(yuǎn)東通信公司）開始參與投標(biāo)，經(jīng)營者增加到四個(gè)。2017年，東方通信股份有限公司（簡稱東方通信公司）開始參與投標(biāo)，經(jīng)營者增加到五個(gè)。直到目前，經(jīng)營者數(shù)量仍為五個(gè)。
在成都地鐵專網(wǎng)招標(biāo)的全部線路中，原告海能達(dá)公司代理歐宇航公司參與了1號(hào)線、2號(hào)線、4號(hào)線的投標(biāo)，單獨(dú)參與了5號(hào)線、17/18號(hào)線的投標(biāo)。
二、三被告之間的關(guān)系及各自與被訴行為的關(guān)系
被告一摩托羅拉中國公司成立于1996年，主要負(fù)責(zé)持有中國地區(qū)下屬公司的股份。被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司成立于1992年，主要負(fù)責(zé)中國地區(qū)地鐵專網(wǎng)無線通信設(shè)備的進(jìn)口、銷售等。被告三摩托羅拉北京分公司是被告二的分公司，成立于1993年，主要負(fù)責(zé)產(chǎn)品的售后服務(wù)等。
本案被訴行為中，除在網(wǎng)站上發(fā)布白皮書的行為由被告三摩托羅拉北京分公司實(shí)施外，其他行為均由被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司實(shí)施。被告一摩托羅拉中國公司亦未實(shí)施任何行為。
三、成都地鐵招標(biāo)文件中與互聯(lián)互通要求相關(guān)的內(nèi)容
2007年至2018年期間，成都市先后對(duì)14條地鐵線路的專網(wǎng)通信設(shè)備進(jìn)行了12次招標(biāo)，分別為2007年招標(biāo)的1號(hào)線、2010年10月招標(biāo)的2號(hào)線、2013年1月招標(biāo)的4號(hào)線、2014年1月招標(biāo)的3號(hào)線、2015年9月招標(biāo)的10號(hào)線、2016年1月招標(biāo)的7號(hào)線、2017年3月招標(biāo)的5號(hào)線、2017年9月共同招標(biāo)的6號(hào)線和11號(hào)線、2017年9月招標(biāo)的8號(hào)線、2017年9月招標(biāo)的10號(hào)線2期、2017年9月招標(biāo)的9號(hào)線、2018年2月共同招標(biāo)的17號(hào)線和18號(hào)線。上述所有線路中標(biāo)方均為被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司。
原告海能達(dá)公司主張以下三種情形涉及TETRA設(shè)備之間的互聯(lián)互通要求：不同地鐵線路TETRA設(shè)備之間的互聯(lián)互通；地鐵線路TETRA設(shè)備與成都應(yīng)急指揮網(wǎng)之間的互聯(lián)互通；地鐵線路TETRA設(shè)備與COCC之間的互聯(lián)互通。原告海能達(dá)公司認(rèn)為三被告基于交換機(jī)互聯(lián)而具有的競爭優(yōu)勢(shì)在上述三種情況下均有所體現(xiàn)，具體分為強(qiáng)制項(xiàng)及評(píng)分項(xiàng)兩種情形。
1．強(qiáng)制項(xiàng)要求
地鐵線路之間交換機(jī)互聯(lián)的相關(guān)內(nèi)容
原告海能達(dá)公司主張?jiān)?號(hào)線、3號(hào)線、7號(hào)線、10號(hào)線、10號(hào)線二期線路的招標(biāo)中，招標(biāo)方強(qiáng)制要求與既有線路進(jìn)行交換機(jī)互聯(lián)互通。上述招標(biāo)文件的具體要求如下：
2013年招標(biāo)的4號(hào)線要求：“本系統(tǒng)采用新建交換機(jī)的方案，新建交換機(jī)將用于3、4號(hào)線所有基站，且新建交換機(jī)應(yīng)與既有1、2號(hào)線交換機(jī)實(shí)現(xiàn)互聯(lián)?！薄靶陆ń粨Q機(jī)與既有1、2號(hào)線交換機(jī)完成互聯(lián)互通后，所有移動(dòng)終端（手持臺(tái)和車載臺(tái)）應(yīng)可在集群設(shè)備覆蓋范圍內(nèi)自由無縫漫游，并實(shí)現(xiàn)集群的所有功能?！?
2014年招標(biāo)的3號(hào)線要求：“系統(tǒng)采用擴(kuò)容4號(hào)線中心交換機(jī)的方案?！薄氨竟こ滔到y(tǒng)采用共享4號(hào)線中心交換機(jī)的方案，與已建線路和后續(xù)線路之間的互聯(lián)互通將通過4號(hào)線中心交換機(jī)實(shí)現(xiàn)?！?
2015年招標(biāo)的10號(hào)線要求：“本工程新建無線交換機(jī)與既有線及7號(hào)線設(shè)置的無線交換機(jī)采用骨干傳輸網(wǎng)通道互聯(lián)。”“新建交換機(jī)應(yīng)與同期建設(shè)的7號(hào)線新設(shè)交換機(jī)完成互聯(lián)?！薄埃?）若本工程新建交換機(jī)與7號(hào)線新設(shè)交換機(jī)為同一廠家，則須實(shí)現(xiàn)中心級(jí)的互聯(lián)互通。若二次開發(fā)也為同一廠家，則須實(shí)現(xiàn)10號(hào)線一期車輛進(jìn)入7號(hào)線專用無線覆蓋區(qū)域時(shí)，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)車載臺(tái)調(diào)度功能。若本工程新建交換機(jī)與7號(hào)線新設(shè)交換機(jī)為不同廠家，所有手持臺(tái)應(yīng)可在集群設(shè)備覆蓋范圍內(nèi)自由漫游，并實(shí)現(xiàn)基本的語音業(yè)務(wù)等功能。應(yīng)滿足不小于10個(gè)組跨交換機(jī)的語音通話。由7號(hào)線配置手持臺(tái)用于10號(hào)線一期車輛進(jìn)入7號(hào)線專用無線覆蓋區(qū)域時(shí)調(diào)度使用?！?
10號(hào)線二期是10號(hào)線的擴(kuò)容線，雙方當(dāng)事人均認(rèn)可需要與10號(hào)線實(shí)現(xiàn)中心交換機(jī)互聯(lián)。
2016年招標(biāo)的7號(hào)線要求：“（3）對(duì)于已建地鐵及10號(hào)線和本工程所用的集群系統(tǒng)是不同廠家的產(chǎn)品的系統(tǒng)，投標(biāo)人應(yīng)保證本系統(tǒng)對(duì)每條既有線路及10號(hào)線和崔家店控制中心（7號(hào)線）都能分別互設(shè)四個(gè)漫游通話組。也就是說，在不同廠家生產(chǎn)的集群系統(tǒng)覆蓋的地鐵范圍內(nèi)，只要漫游移動(dòng)終端守候在這四個(gè)通話組的任一組內(nèi)，漫游移動(dòng)終端就可以實(shí)現(xiàn)漫游功能。此外，投標(biāo)人應(yīng)對(duì)以后成都地鐵在全部地鐵范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)數(shù)字集群無線系統(tǒng)的完全互聯(lián)互通、移動(dòng)終端漫游提出建議方案?！?
（2）地鐵線路與成都應(yīng)急指揮網(wǎng)之間交換機(jī)互聯(lián)的相關(guān)內(nèi)容
原告海能達(dá)公司主張與應(yīng)急指揮網(wǎng)之間具有交換機(jī)互聯(lián)強(qiáng)制要求的是成都地鐵2號(hào)線。該線路招標(biāo)文件中有如下記載：“成都地鐵2號(hào)線專用無線中心交換機(jī)必須實(shí)現(xiàn)與成都市政應(yīng)急網(wǎng)無線中心交換機(jī)的互聯(lián)互通?！?
（3）地鐵線路與COCC之間交換機(jī)互聯(lián)的相關(guān)內(nèi)容
原告海能達(dá)公司主張與COCC之間有交換機(jī)互聯(lián)強(qiáng)制要求的線路包括5號(hào)線、6/11號(hào)線、8號(hào)線、17/18號(hào)線、9號(hào)線。
5號(hào)線、6/11號(hào)線、8號(hào)線、17/18號(hào)線的招標(biāo)文件中均有如下記載：“接入成都地鐵線網(wǎng)指揮中心（COCC）。投標(biāo)人應(yīng)根據(jù)通信系統(tǒng)與成都地鐵線網(wǎng)指揮中心（COCC）接口的相關(guān)要求，實(shí)現(xiàn)COCC無線統(tǒng)一調(diào)度指揮功能，提供接口設(shè)備、配合調(diào)試、實(shí)現(xiàn)功能。投標(biāo)人結(jié)合自身系統(tǒng)特點(diǎn)，列出詳細(xì)的設(shè)備清單，并承諾接口內(nèi)容的調(diào)整應(yīng)不影響線路專用無線通信系統(tǒng)的投標(biāo)報(bào)價(jià)…線路無線調(diào)度系統(tǒng)為了接入COCC實(shí)現(xiàn)無線調(diào)度指揮功能，需要實(shí)現(xiàn)下列功能前提：…TETRA系統(tǒng)級(jí)互聯(lián):電臺(tái)終端可以跨線路漫游;電臺(tái)終端可以跨線路呼叫;電臺(tái)終端可以跨線收發(fā)短消息等;跨線呼叫資源可被多選;跨線用戶組呼叫資源可被派接;跨線多個(gè)通話組可被監(jiān)聽;跨線支持緊急呼叫功能等”。
對(duì)于9號(hào)線，原告認(rèn)可招標(biāo)文件中并無交換機(jī)互聯(lián)的表述，但其認(rèn)為9號(hào)線第二次招標(biāo)文件的發(fā)布時(shí)間晚于17/18號(hào)線，在9號(hào)線第二次招標(biāo)文件中的商務(wù)部分與17/18號(hào)線路相同，而17/18號(hào)線要求交換機(jī)互聯(lián)的情況下，可合理推定9號(hào)線亦具有相同的要求。
2．評(píng)分項(xiàng)要求
原告海能達(dá)公司主張?jiān)?、6/11、8、17/18、9號(hào)線的招標(biāo)文件中交換機(jī)互聯(lián)方式的分?jǐn)?shù)最高。經(jīng)查，上述招標(biāo)文件中規(guī)定了不同的互聯(lián)方式，分別對(duì)應(yīng)不同分?jǐn)?shù)，其中交換機(jī)互聯(lián)方式分?jǐn)?shù)最高。庭審中，三被告計(jì)算了該分?jǐn)?shù)在總包中的分差，該分差在不同線路中有所不同，最高為1．5分，最低為0．2分。原告海能達(dá)公司對(duì)此予以認(rèn)可。
四、與TETRA設(shè)備互聯(lián)方式相關(guān)的事實(shí)
成都地鐵招標(biāo)文件中提及的互聯(lián)方式包括交換機(jī)互聯(lián)、終端設(shè)備互聯(lián)及其他方式。其中交換機(jī)互聯(lián)適用于同一廠家的交換機(jī)之間，其相較于其他方式具有更優(yōu)的功能，因此，在評(píng)分項(xiàng)中具有最高分?jǐn)?shù)，此亦為原告將其稱之為高等級(jí)互聯(lián)方式的原因。對(duì)于終端設(shè)備間的互聯(lián)方式，亦屬于各城市地鐵線路之間常用的互聯(lián)方式之一，可以滿足用戶對(duì)于互聯(lián)互通的基本需求，雙方對(duì)此表示認(rèn)可。除上述方式之外，本案中亦涉及如下互聯(lián)方式：
1．ISI互聯(lián)方式
雙方均認(rèn)可ISI互聯(lián)是TETRA標(biāo)準(zhǔn)中要求的互聯(lián)方式，亦均認(rèn)可該方式在國內(nèi)尚未被商業(yè)性使用。但三被告主張，三被告的關(guān)聯(lián)公司以及原告海能達(dá)公司的關(guān)聯(lián)公司均已通過ISI互聯(lián)的認(rèn)證，因此技術(shù)上具有可行性。
由三被告提交證據(jù)可以看出，ISI互操作性測(cè)試機(jī)構(gòu)為TheCriticalCommunicationsAssociation（簡稱TCCA），該機(jī)構(gòu)于2016年12月2日出具了TETRA互操作性證書，證明美國摩托羅拉公司的DimetraIPR8．3,SwMI和空客公司的AirbusTETRASystemReL6．5，SwMI已經(jīng)接受了互操作性測(cè)試并已具有相關(guān)功能。上述測(cè)試成功后，于2017年分別用于芬蘭和挪威政務(wù)網(wǎng)的合并項(xiàng)目，技術(shù)實(shí)施已耗時(shí)一年。此外，原告海能達(dá)公司的關(guān)聯(lián)公司TeltronicS．A．U．于2019年進(jìn)行了ISI互操作性測(cè)試并已通過。
原告海能達(dá)公司認(rèn)可上述事實(shí)，亦認(rèn)可上述功能涵蓋了其所要求API端口互聯(lián)方式所應(yīng)具有的全部功能，但認(rèn)為這一方式目前僅在挪威、芬蘭小范圍用于政務(wù)網(wǎng)。此外，原告海能達(dá)公司認(rèn)可未向三被告提出過ISI接口互聯(lián)互通的要求。三被告確認(rèn)其在中國尚未實(shí)際通過ISI接口與其他廠家專網(wǎng)通信設(shè)備實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通。
2．API互聯(lián)方式
原告海能達(dá)公司主張調(diào)度臺(tái)API互聯(lián)可以實(shí)現(xiàn)與交換機(jī)互聯(lián)相同等級(jí)的互聯(lián)互通，具體包括如下九項(xiàng)功能：個(gè)呼、組呼、多級(jí)優(yōu)先、強(qiáng)拆、短數(shù)據(jù)、緊急呼叫、動(dòng)態(tài)重組、狀態(tài)信息、分組數(shù)據(jù)。
為證明API互聯(lián)方式具有可行性，原告海能達(dá)公司提交了如下證據(jù)：
其一，2015年2月2日，原告海能達(dá)公司（甲方）與空客防務(wù)與空間芬蘭有限公司（乙方）簽署的二次開發(fā)協(xié)議，該協(xié)議中雙方約定針對(duì)深圳地鐵NOCC系統(tǒng)設(shè)備采購及集成項(xiàng)目的功能要求進(jìn)行合作，并約定甲方在乙方的TETRA集群標(biāo)準(zhǔn)的無線通信系統(tǒng)設(shè)備上進(jìn)行的應(yīng)用二次開發(fā)完全滿足深圳地鐵NOCC系統(tǒng)設(shè)備采購及集成項(xiàng)目要求。
其二，2016年10月，深圳市地鐵集團(tuán)有限公司發(fā)布的深圳地鐵6號(hào)線及其二期、10號(hào)線無線通信系統(tǒng)設(shè)備及服務(wù)采購項(xiàng)目招標(biāo)文件。該文件中關(guān)于互聯(lián)互通的要求包括：1、2、3、5號(hào)采用歐洲宇航公司的TETRA系統(tǒng)，7、9、11號(hào)線采用海能達(dá)公司的HMF系統(tǒng)。NOCC工程設(shè)置一臺(tái)歐洲宇航公司的集群交換機(jī)對(duì)接1、2、3、5及未來線路，同時(shí)設(shè)置一臺(tái)海能達(dá)公司的集群交換機(jī)對(duì)接7、9、11及未來線路，兩臺(tái)集群交換機(jī)間通過互聯(lián)互通網(wǎng)關(guān)實(shí)現(xiàn)兩個(gè)系統(tǒng)間的互聯(lián)互通；本系統(tǒng)應(yīng)能接入深圳地鐵6、10號(hào)線的基站、調(diào)度服務(wù)器、調(diào)度臺(tái)、車載臺(tái)和手持臺(tái)等網(wǎng)元設(shè)備，并須保證這兩條線的獨(dú)立運(yùn)營調(diào)度。投標(biāo)人應(yīng)保證6、10號(hào)線換乘站完全互聯(lián)互通，結(jié)合NOCC專用無線通信互聯(lián)互通方案實(shí)現(xiàn)與既有線基本互聯(lián)互通，須保證跨線組呼、個(gè)呼、緊急呼叫等功能；投標(biāo)人應(yīng)提供與既有線互聯(lián)互通的詳細(xì)方案。
原告海能達(dá)公司在上述招標(biāo)中中標(biāo)，其認(rèn)可在6、10號(hào)線之間采用的是同一廠家的交換機(jī)互聯(lián)，在6、10號(hào)線與現(xiàn)有線路之間的互聯(lián)則采用的是NOCC線網(wǎng)系統(tǒng)的交換機(jī)互聯(lián)。
其三，深圳市地鐵集團(tuán)有限公司孟寒松撰寫的《基于調(diào)度接口的多廠家TETRA無線系統(tǒng)互聯(lián)互通方案》。該文章介紹了一種基于TETRA系統(tǒng)調(diào)度及電話接口實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)間互聯(lián)互通的方法。在深圳地鐵的NOCC項(xiàng)目中具體運(yùn)用了該方法，實(shí)現(xiàn)原有1-5號(hào)線EADS（歐宇航公司）的TETRA系統(tǒng)和新建7、9、11號(hào)線的海能達(dá)HMFTETRA系統(tǒng)之間的互通，地鐵運(yùn)營人員可在雙網(wǎng)內(nèi)自動(dòng)漫游，進(jìn)行單呼或組呼的互聯(lián)呼叫，NOCC設(shè)置的總調(diào)度臺(tái)可以監(jiān)控線網(wǎng)內(nèi)各車輛的實(shí)時(shí)位置和狀態(tài)信息，并實(shí)現(xiàn)換乘站調(diào)度、跨線調(diào)度功能復(fù)現(xiàn)等功能。
3．東方通信公司的智能網(wǎng)關(guān)方案
東方通信公司是成都應(yīng)急通信網(wǎng)第三、四期的TETRA設(shè)備提供者，應(yīng)急通信網(wǎng)與地鐵線路通信網(wǎng)屬于各自獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)，應(yīng)急通信網(wǎng)一、二期工程采用的是摩托羅拉TETRA設(shè)備，分別于2005年、2009年完成。三、四期工程采用的是東方通信公司的TETRA設(shè)備，同時(shí)替換了一、二期工程中摩托羅拉的設(shè)備。
東方通信公司在其網(wǎng)站中宣稱，其創(chuàng)造性地提出了TETRA智能互聯(lián)網(wǎng)關(guān)技術(shù)，成功解決了國外進(jìn)口設(shè)備替換過渡期新建網(wǎng)絡(luò)與一、二期摩托羅拉網(wǎng)絡(luò)的用戶平滑過渡，以及替換完成后的網(wǎng)絡(luò)與依舊運(yùn)行的三條地鐵線摩托羅拉系統(tǒng)以及摩托羅拉系統(tǒng)之間的語音、短信、調(diào)度業(yè)務(wù)互通及終端用戶異網(wǎng)漫游問題，達(dá)到了對(duì)兩網(wǎng)用戶統(tǒng)一調(diào)度、統(tǒng)一指揮的要求。
原告海能達(dá)公司認(rèn)可上述內(nèi)容中涵蓋了原告所要求API端口互聯(lián)方式所應(yīng)具有的部分功能。
五、與被訴限定交易行為相關(guān)的事實(shí)
1．與白皮書相關(guān)的事實(shí)
白皮書發(fā)布于2009年，記載的發(fā)布者為摩托羅拉有限公司（Motorola,Ltd），被告三摩托羅拉北京分公司在其網(wǎng)站上提供了該白皮書的下載。
白皮書第9頁載明：“如果所有切換設(shè)備是由同一個(gè)供應(yīng)商提供的，那么前面提出的許多論點(diǎn)將不復(fù)存在，但是，強(qiáng)化競爭所能帶來的好處也將一并消失---當(dāng)使用內(nèi)部接口能夠獲得更強(qiáng)大的功能、更卓越的性能以及更高水平的安全保障時(shí)，人們?yōu)槭裁催€會(huì)想用標(biāo)準(zhǔn)化TETRAISI將同一個(gè)供應(yīng)商提供的小型獨(dú)立系統(tǒng)連接起來呢?！?
第17頁載明：“因此，通過TETRAISI將一組地區(qū)網(wǎng)絡(luò)連接起來形成的網(wǎng)絡(luò)的功能和性能等級(jí)遠(yuǎn)不如由單一供應(yīng)商提供的單個(gè)網(wǎng)絡(luò)所具有的功能和性能等級(jí)。如果終端從不離開其地區(qū)網(wǎng)絡(luò)，并且永遠(yuǎn)不需要與地區(qū)網(wǎng)絡(luò)以外的用戶通話，那么他們將能夠無障礙地享受該地區(qū)網(wǎng)絡(luò)提供的所有TETRA服務(wù)，但如果是這樣的話，那么根本也不需要用到TETRAISI?！薄叭绻x擇將全國性系統(tǒng)以一系列小型系統(tǒng)招標(biāo)的方式進(jìn)行采購（考慮到小型系統(tǒng)后期將互聯(lián)形成全國性系統(tǒng)），那么買方在商業(yè)談判過程中的籌碼將明顯減少。相反，如果作為一個(gè)單一的全國性系統(tǒng)，通過競爭性投標(biāo)進(jìn)行采購，那么由于業(yè)務(wù)量的提高，客戶將能夠享受到最高折扣優(yōu)惠。”“TETRAISI網(wǎng)關(guān)和連接設(shè)備成本遠(yuǎn)高于普通基礎(chǔ)設(shè)施設(shè)備。”“多個(gè)供應(yīng)商意味著需要管理更多的分包商，建立規(guī)模更大的分包商部門，并且管理復(fù)雜程度也將隨之提高。”“混用實(shí)現(xiàn)方式截然不同的系統(tǒng)的做法其實(shí)與IT行業(yè)發(fā)展趨勢(shì)背道而馳，在現(xiàn)實(shí)中，許多客戶選擇采用其組織內(nèi)部普遍使用的相同產(chǎn)品，以盡量降低培訓(xùn)、測(cè)試、維護(hù)和其他試用期管理成本。如果涉及到多個(gè)供應(yīng)商，那么在終端用戶產(chǎn)生操作問題時(shí)，往往需要更長的時(shí)間才能找出根本原因，作出正確決定，而這將延長故障修復(fù)時(shí)間，導(dǎo)致最終用戶面臨長時(shí)間的服務(wù)中斷，而這對(duì)許多人來說是不可忍受的。最終用戶很可能會(huì)針對(duì)此類情況向運(yùn)營商進(jìn)行成本處罰”。
2．與《制造廠商說明函》相關(guān)的事實(shí)
2017年9月8日，被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司向其客戶發(fā)送的《制造廠商說明函》顯示：“……2．800兆數(shù)字TETRA集群系統(tǒng)是專業(yè)的通信設(shè)備，是依照TETRA技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)生產(chǎn)的。在TETRA技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中，TETRA系統(tǒng)與用戶機(jī)的空中接口協(xié)議是公開標(biāo)準(zhǔn)的，不同廠商的TETRA系統(tǒng)和用戶機(jī)可以相互兼容。但TETRA系統(tǒng)內(nèi)部的接口和協(xié)議不是公開的，即摩托羅拉的TETRA系統(tǒng)交換中心設(shè)備與包括基站在內(nèi)的系統(tǒng)外圍設(shè)備之間的接口都非公開的專用接口，僅符合摩托羅拉的專有協(xié)議。非摩托羅拉系統(tǒng)公司生產(chǎn)制造的、或非摩托羅拉系統(tǒng)公司授權(quán)認(rèn)證的其它廠商的TETRA交換機(jī)或基站設(shè)備無法接入摩托羅拉TETRA系統(tǒng)。3．……海能達(dá)通信股份有限公司的TETRA基站或TETRA系統(tǒng)設(shè)備是不能接入到……現(xiàn)有800兆系統(tǒng)并正常工作的，從而將無法實(shí)現(xiàn)現(xiàn)有800兆系統(tǒng)集群系統(tǒng)應(yīng)具備的功能和性能”。
六、與被訴拒絕交易行為相關(guān)的事實(shí)
2017年8月17日，原告海能達(dá)公司針對(duì)上海地鐵14號(hào)線向被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司發(fā)出《關(guān)于開放地鐵TETRA系統(tǒng)中心交換機(jī)設(shè)備端口的函》，主要內(nèi)容為：“我們理解上海市地鐵十四號(hào)線將有需要對(duì)占用無線通信系統(tǒng)設(shè)備及集成服務(wù)進(jìn)行采購。而該市已有的地鐵線路已安裝貴公司TETRA數(shù)字集群通信系統(tǒng)，我公司地鐵TETRA系統(tǒng)中心的交換機(jī)設(shè)備目前無法與貴公司已有地鐵TETRA系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通。為了能夠有效參與項(xiàng)目，我司希望貴公司開放在該市地鐵TETRA系統(tǒng)中心的系統(tǒng)間互聯(lián)互通接口，提供相關(guān)授權(quán)，并配合系統(tǒng)間互聯(lián)互通相關(guān)工作。”
2017年8月23日，原告海能達(dá)公司針對(duì)北京地鐵7號(hào)線向被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司發(fā)出《關(guān)于開放北京地鐵7號(hào)線TETRA系統(tǒng)中心交換機(jī)設(shè)備端口的函》，主要內(nèi)容與針對(duì)上海地鐵第十四號(hào)線的郵件內(nèi)容基本一致。
2017年8月30日，被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司就原告海能達(dá)公司的上述函件進(jìn)行回復(fù)，“我們的理解是貴司希望本司開放上海地鐵14號(hào)線和北京地鐵7號(hào)線TETRA系統(tǒng)中心的系統(tǒng)間互聯(lián)互通接口，提供相關(guān)授權(quán)，并配合系統(tǒng)間互聯(lián)互通相關(guān)工作。鑒于貴司要求的互聯(lián)互通涉及摩托羅拉的專有信息，我們希望您能提供該項(xiàng)請(qǐng)求的法律基礎(chǔ)，以便我們更好地考量貴司的請(qǐng)求?！?
2017年10月18日，原告海能達(dá)公司向被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司發(fā)出《關(guān)于再次請(qǐng)求開放地鐵TETRA系統(tǒng)中心交換機(jī)設(shè)備端口的函》，主要內(nèi)容為：“我司在參與城市地鐵專網(wǎng)通信項(xiàng)目投標(biāo)過程中，招標(biāo)文件要求新建或延長線專網(wǎng)通信設(shè)備及系統(tǒng)需與該城市既有TETRA系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)兼容及互通。貴司是北京市、上海市等多城市的地鐵專網(wǎng)通信設(shè)備及服務(wù)的主要、甚至唯一供應(yīng)商。我司為與其他專網(wǎng)通信供應(yīng)商同等、有效參與相關(guān)城市地鐵專網(wǎng)通信項(xiàng)目的投標(biāo)、為客戶提供優(yōu)質(zhì)的設(shè)備和服務(wù)，再次請(qǐng)求貴司同意開放地鐵TETRA系統(tǒng)API接口，與我司完成TETRA系統(tǒng)間連通測(cè)試。開放TETRA系統(tǒng)API接口的行為，并不損害貴司權(quán)益。如貴司同意開放TETRA系統(tǒng)API接口，我司通過已掌握的技術(shù)進(jìn)行兼容及互聯(lián)測(cè)試及調(diào)試，可以有效的推進(jìn)專網(wǎng)通信供應(yīng)商在市場上的合作，滿足地鐵市場發(fā)展及連通要求。我司仍真誠地再次請(qǐng)求貴司同意向我司開放API接口、配合完成TETRA系統(tǒng)間互聯(lián)互通技術(shù)測(cè)試及調(diào)試的合理要求，滿足地鐵運(yùn)營商提出的新建或擴(kuò)建地鐵線路TETRA系統(tǒng)應(yīng)與現(xiàn)有TETRA系統(tǒng)連通及兼容的要求?！?
2017年11月8日，被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司就原告海能達(dá)公司的上述函件進(jìn)行回復(fù)，“我們遺憾地注意到，在本次致函中，貴公司并未指出所提出要求的法律基礎(chǔ)。在本次致函中，貴公司進(jìn)一步將請(qǐng)求修訂為‘開放地鐵TETRA系統(tǒng)API接口’，與貴公司在標(biāo)明日期為2017年8月27日和2017年8月23日的函中所提出的要求存在明顯區(qū)別。同時(shí)，貴公司另行提及‘將通過已掌握的技術(shù)進(jìn)行兼容及互聯(lián)測(cè)試及調(diào)試’。我們注意到，貴司并未從技術(shù)層面指明本次致函中‘開放地鐵TETRA系統(tǒng)API接口’的具體含義、采用方法、相關(guān)目的，并且，也未說明貴公司擬在何種范圍內(nèi)、以何種方式使用可能涉及的摩托羅拉知識(shí)產(chǎn)權(quán)。請(qǐng)貴司在相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)框架內(nèi)指明貴公司所指‘開放地鐵TETRA系統(tǒng)API接口’的具體含義，并說明所謂‘測(cè)試及調(diào)試’的方式，以及在完成該等‘測(cè)試及調(diào)試’后，希望在何等范圍內(nèi)、以何種方式使用可能涉及的摩托羅拉知識(shí)產(chǎn)權(quán)。我們一向謹(jǐn)慎、認(rèn)真地對(duì)待包括貴公司在內(nèi)的業(yè)內(nèi)各方所提出的合理商業(yè)要求，并在法律框架內(nèi)，和包括貴公司在內(nèi)的業(yè)內(nèi)各方積極合作，共同致力于為終端客戶提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。但就貴公司所提要求，我們認(rèn)為，只有在明確了貴公司要求所依據(jù)的法律基礎(chǔ)，‘開放地鐵TETRA系統(tǒng)API接口’在相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)下的具體含義、擬采用方法、相關(guān)目的，以及上述測(cè)試和調(diào)試完成后，貴公司意圖使用可能涉及的摩托羅拉知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍和方式之后，我們才可以有效評(píng)估貴公司的相關(guān)請(qǐng)求?！?
2017年11月22日，原告海能達(dá)公司向被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司發(fā)出《請(qǐng)求開放地鐵TETRA系統(tǒng)中心交換機(jī)設(shè)備端口的函》，主要內(nèi)容為：“貴司并未同意我司關(guān)于開放地鐵TETRA系統(tǒng)中心交換機(jī)設(shè)備端口的請(qǐng)求。貴司對(duì)于技術(shù)的疑問，主要是因貴司從未同意或?qū)嶋H與任何業(yè)內(nèi)同行的TETRA系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)基于核心網(wǎng)級(jí)別的網(wǎng)間互聯(lián)互通所致。示意圖是我司基于現(xiàn)有地鐵TETRA系統(tǒng)設(shè)備及功能建議的聯(lián)通方案，希望貴司能夠同意在相同技術(shù)方案基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)TETRA系統(tǒng)中心交換機(jī)層而互聯(lián)互通。該方案是有線電話網(wǎng)關(guān)互聯(lián)和調(diào)度臺(tái)API互聯(lián)相結(jié)合，解決個(gè)呼和組呼的呼叫互通問題，識(shí)別呼叫的類型，并實(shí)現(xiàn)短信服務(wù)和用戶管理類服務(wù)?！捎谙到y(tǒng)間協(xié)議的開放是雙向的，我司希望雙方在互免費(fèi)用的基礎(chǔ)上，按照以上技術(shù)方案實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通。海能達(dá)愿意在獲得摩托羅拉通信接口協(xié)議的基礎(chǔ)上，承擔(dān)研發(fā)調(diào)度互聯(lián)服務(wù)器及電話交換網(wǎng)關(guān)的費(fèi)用”。
2017年12月11日，被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司就原告海能達(dá)公司的上述函件進(jìn)行回復(fù)，“我們注意到，貴公司在本次復(fù)函中依然沒有直接回應(yīng)我們?cè)诖饲?017年8月30日和2017年11月8日復(fù)函中提出的問題。同時(shí)，貴公司在本次復(fù)函中又提出了‘地鐵TETRA系統(tǒng)中心交換機(jī)設(shè)備端口’‘地鐵TETRA系統(tǒng)中心交換機(jī)設(shè)備互聯(lián)互通接口’‘核心網(wǎng)級(jí)別的互聯(lián)互通’等模糊概念，并且首次使用了‘調(diào)度臺(tái)API接口’和‘PABX接口’概念，且未闡述上述概念的涵義并說明上述概念之間的關(guān)系。請(qǐng)向我們閘明上述所提及的概念對(duì)貴公司而言的涵義是什么。即便如此，正如我們此前所提及的，我們一向嚴(yán)謹(jǐn)、認(rèn)真地對(duì)待包括貴公司在內(nèi)的業(yè)內(nèi)各方所提出的合理商業(yè)要求，并在法律框架內(nèi)致力于為終端客戶提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。在等待貴公司回應(yīng)我們?cè)诒净睾按饲盎睾刑峒暗氖马?xiàng)和問題的同時(shí)，我們會(huì)對(duì)貴公司在本次復(fù)函中的要求進(jìn)行研究和評(píng)估并在合理的時(shí)間范圍內(nèi)回復(fù)。”
2017年12月14日，原告海能達(dá)公司向被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司發(fā)出《針對(duì)貴司復(fù)函所涉問題的說明及請(qǐng)求貴司履行中標(biāo)承諾的函》，主要內(nèi)容為：“首先需明確的是，我司的請(qǐng)求在歷次函件中始終一致，即貴司開放TETRA系統(tǒng)間互聯(lián)互通接口，以實(shí)現(xiàn)不同廠商TETRA系統(tǒng)間基于核心網(wǎng)級(jí)別的網(wǎng)間互聯(lián)互通。貴司在落款日期為2017年11月8日的函件中，要求我司對(duì)‘開放地鐵TETRA系統(tǒng)API接口’進(jìn)行說明。為體現(xiàn)我司請(qǐng)求貴司開放TETRA系統(tǒng)間互聯(lián)互通接口的真誠意愿，我司在請(qǐng)求函中詳細(xì)闡述了我司基于現(xiàn)有地鐵TETRA系統(tǒng)設(shè)備及功能建議的聯(lián)通方案。盡管我司已經(jīng)按照貴司要求對(duì)我司掌握的互聯(lián)互通方案進(jìn)行了詳細(xì)闡述，但貴司在回函中仍反復(fù)不斷地要求我司闡明‘地鐵TETRA系統(tǒng)中心交換機(jī)設(shè)備端口’、‘地鐵TETRA系統(tǒng)中心交換機(jī)設(shè)備互聯(lián)互通接口’等概念。眾所周知，貴司深刻影響了TETRA數(shù)字集群系統(tǒng)協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)技術(shù)的誕生和發(fā)展，對(duì)于TETRA系統(tǒng)間互聯(lián)互通，貴司也有著相當(dāng)程度的認(rèn)識(shí)，貴司一再要求我司進(jìn)一步闡明相關(guān)概念的做法，缺乏合理性。此外，貴司以闡明行業(yè)內(nèi)相關(guān)概念為由，至2017年12月11日的函件才提及對(duì)我司要求進(jìn)行研究和評(píng)估，更缺乏合理性。我司可以理解為，就開放TETRA系統(tǒng)間互聯(lián)互通接口、以實(shí)現(xiàn)不同廠商TETRA系統(tǒng)間基于核心網(wǎng)級(jí)別的網(wǎng)間互聯(lián)互通一事，貴司拖延給予明確回復(fù)。同時(shí)需指出的是，為城市待建的地鐵線路專用無線通信系統(tǒng)間預(yù)留有互聯(lián)互通條件、配合其他廠商進(jìn)行互通性測(cè)試等，是貴司在已中標(biāo)的城市地鐵專網(wǎng)通信項(xiàng)目中所作的承諾。貴司有義務(wù)履行上述承諾。作為國內(nèi)多個(gè)城市的地鐵專網(wǎng)通信設(shè)備及服務(wù)的主要甚至唯一供應(yīng)商，如果貴司不開放TETRA系統(tǒng)間互聯(lián)互通接口，則其他廠商無法平等、有效地參與相關(guān)城市軌道交通專網(wǎng)通信項(xiàng)目建設(shè)，甚至根本無法進(jìn)入相關(guān)城市軌道交通專網(wǎng)通信市場。最后，在我司發(fā)出的落款日期分別為2017年8月17日、2017年8月23日的關(guān)于上海14號(hào)線和北京7號(hào)線相關(guān)項(xiàng)目的函件中，已做說明，‘鑒于技術(shù)問題，我公司需要至少三個(gè)月的時(shí)間為有效參與項(xiàng)目進(jìn)行技術(shù)調(diào)試及測(cè)試，如蒙同意，請(qǐng)貴公司盡快與我公司書面聯(lián)絡(luò)。請(qǐng)貴公司復(fù)函到達(dá)時(shí)間最晚不遲于2017年8月30日?！捎谫F司未明確答復(fù)是否同意開放TTRA系統(tǒng)間互聯(lián)互通接口，我司未能及時(shí)有效參與上述項(xiàng)目，蒙受了嚴(yán)重?fù)p失。懇請(qǐng)貴司明確答復(fù)是否同意開放地鐵TETRA系統(tǒng)間互聯(lián)互通接口，復(fù)函到達(dá)時(shí)間最晚不遲于2017年12月22日”。
2018年1月16日，被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司就原告海能達(dá)公司的上述函件進(jìn)行回復(fù)，表示“我司完全不同意貴司與事實(shí)相悖的指控，并不得不再次指出，貴司在多次來函中所提出的請(qǐng)求模棱兩可、前后不一。在2017年8月17日和8月23日來函中，貴司首先要求我們開放‘TETRA系統(tǒng)中心的系統(tǒng)間互聯(lián)互通接口’；在2017年10月18日來函中，貴司又提出開放‘TETRA系統(tǒng)API接口’；在2017年11月22日來函中，貴司又轉(zhuǎn)而要求我們開放‘調(diào)度臺(tái)API接口’。我司難以認(rèn)同貴司在本次復(fù)函中對(duì)我司有關(guān)‘拖延予以明確回復(fù)’的無理指責(zé)。從往來函件中可以看到，盡管貴司請(qǐng)求模棱兩可、前后不一，我司依然積極分析、嚴(yán)肅應(yīng)對(duì)貴司的請(qǐng)求。相反，貴司在未與我司就所涉技術(shù)問題和法律基礎(chǔ)進(jìn)行充分、有效溝通的情況下，即對(duì)我司提起了請(qǐng)求不明的訴訟。按我司2017年12月11日函已表達(dá)的，我司將繼續(xù)對(duì)貴司在2017年11月22日來函中的請(qǐng)求進(jìn)行分析和評(píng)估，并在合理時(shí)間范圍內(nèi)對(duì)貴司予以回復(fù)。在對(duì)貴司請(qǐng)求的分析和評(píng)估結(jié)束前，我司對(duì)貴司與本次復(fù)函類似的沒有建設(shè)性、無端指貴函件將不再回復(fù)?！?
2018年1月24日，原告海能達(dá)公司向被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司發(fā)出《關(guān)于實(shí)現(xiàn)TETRA系統(tǒng)間互聯(lián)互通的技術(shù)說明》，主要內(nèi)容為：“海能達(dá)公司在請(qǐng)求摩托羅拉開放TETRA系統(tǒng)間互聯(lián)互通接口、以實(shí)現(xiàn)不同廠商TETRA系統(tǒng)間基于核心網(wǎng)級(jí)別的網(wǎng)間互聯(lián)互通的過程中，已經(jīng)按照摩托羅拉要求不斷對(duì)可行的互聯(lián)互通方案進(jìn)行了闡述。作為深刻影響TETRA數(shù)字集群系統(tǒng)協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)技術(shù)的誕生和發(fā)展、對(duì)TETRA系統(tǒng)間互聯(lián)互通有著相當(dāng)程度認(rèn)識(shí)的行業(yè)內(nèi)領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)，摩托羅拉完全可以對(duì)照TETRA系統(tǒng)功能和接口要求，明確為實(shí)現(xiàn)TETRA系統(tǒng)間互聯(lián)互通所需開放的接口及必要信息。在TETRA標(biāo)準(zhǔn)制定時(shí)允許廠商在標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上添加私有協(xié)議，而摩托羅拉在其TETRA系統(tǒng)中加入不與其他廠商兼容的協(xié)議、接口、設(shè)備的情況下，要求海能達(dá)提供摩托羅拉所需開放的接口及其他必要信息實(shí)質(zhì)是一種拒絕。盡管摩托羅拉始終以技術(shù)問題為借口，拒絕回應(yīng)海能達(dá)提出的開放TETRA系統(tǒng)間互聯(lián)互通接口、以實(shí)現(xiàn)不同廠商TETRA系統(tǒng)間基于核心網(wǎng)級(jí)別的網(wǎng)間互聯(lián)互通的請(qǐng)求，使海能達(dá)遭受了一定損失，但為促進(jìn)地鐵專網(wǎng)通信市場良好競爭秩序的形成，最終惠及消費(fèi)者和包括摩托羅拉在內(nèi)的所有市場參與者，海能達(dá)仍愿盡最大可能回應(yīng)摩托羅拉的要求。對(duì)于摩托羅拉回函中提及的問題，海能達(dá)再次說明如下：地鐵專網(wǎng)通信系統(tǒng)是一個(gè)具備專業(yè)通信功能需求的專用系統(tǒng)。這些專用的功能需求僅依靠標(biāo)準(zhǔn)的TETRA系統(tǒng)是無法實(shí)現(xiàn)的，只有通過二次開發(fā)，對(duì)TETRA系統(tǒng)作適應(yīng)性的定制，才能真正滿足地鐵用戶的需求。而所有二次開發(fā)功能的實(shí)現(xiàn)，都是基于專網(wǎng)通信系統(tǒng)生產(chǎn)廠商提供的API接口。基于API接口可實(shí)現(xiàn)不同廠商TETRA系統(tǒng)的互聯(lián)互通。以深圳城市軌道交通通信系統(tǒng)為例，深圳城市軌道交通采用了海能達(dá)及歐字航的TETRA系統(tǒng)，目前兩個(gè)系統(tǒng)之間的互聯(lián)互通方案如下圖：……”。
2019年2月19日，原告海能達(dá)公司向被告二摩托羅拉系統(tǒng)中國公司發(fā)出《請(qǐng)求實(shí)現(xiàn)貴我兩司地鐵TETRA系統(tǒng)的系統(tǒng)級(jí)互聯(lián)互通的函》，主要內(nèi)容為：“……我司建議貴我兩司可以先以成都地鐵專網(wǎng)通信市場的互聯(lián)互通要求為基礎(chǔ)，在互相承諾實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)級(jí)互聯(lián)互通的前提下，協(xié)力研究出貴我兩司地鐵TETRA系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)級(jí)互聯(lián)互通的可行技術(shù)方案?！谕F司能夠于2019年3月1日前回函，以便貴我兩司能夠及時(shí)有效溝通，推進(jìn)合作事項(xiàng)。
除上述行為外，原告海能達(dá)公司認(rèn)為前文中所提及的限定交易行為同時(shí)亦構(gòu)成拒絕交易行為。
七、與原告海能達(dá)公司損失及合理費(fèi)用相關(guān)的事實(shí)
原告海能達(dá)公司在本案中對(duì)于損失的計(jì)算采用如下方式：首先，依據(jù)經(jīng)營者數(shù)量的不同（分別為二、三、四、五個(gè)經(jīng)營者）區(qū)分為四個(gè)不同時(shí)間段，對(duì)于每個(gè)時(shí)間段的經(jīng)濟(jì)損失單獨(dú)計(jì)算，再將各時(shí)間段經(jīng)濟(jì)損失相加獲得最終數(shù)額。其中，每個(gè)時(shí)間段經(jīng)濟(jì)損失=每條線路設(shè)備價(jià)格×線路數(shù)量×（原告原有中標(biāo)概率—被訴行為后的中標(biāo)概率）×利潤率。需要指出的是，在第一個(gè)時(shí)間段中，因原告海能達(dá)公司并非經(jīng)營者，而僅是經(jīng)營者歐宇航公司的代理商，故在上述公式中的利潤率并非經(jīng)營者的利潤率（34%），而是作為代理商的利潤率（10%）。此外，因原告海能達(dá)公司主張的濫用行為有兩項(xiàng)，拒絕交易行為時(shí)間始于2017年9月，其與持續(xù)至該時(shí)間之后的限制交易的時(shí)間段重合，為避免重復(fù)賠償，故對(duì)于該時(shí)間之后的損失僅計(jì)算一次。
2017年10月23日，原告海能達(dá)公司與北京德衡律師事務(wù)所簽訂《委托協(xié)議書》，約定由北京德衡律師事務(wù)所負(fù)責(zé)原告與三被告之間的壟斷民事糾紛一審階段事宜，代理費(fèi)為50萬元。
2017年11月9日，原告海能達(dá)公司與吳漢洪、中聯(lián)兄弟（北京）科技咨詢有限公司簽訂《咨詢服務(wù)協(xié)議》，約定由吳漢洪向原告海能達(dá)公司提供市場分析、研究報(bào)告等，服務(wù)費(fèi)用為378000元。后雙方再次簽訂《咨詢服務(wù)協(xié)議》，約定由吳漢洪向原告海能達(dá)公司提供咨詢、出庭等服務(wù)，服務(wù)費(fèi)用為163000元。
2018年7月10日、2019年4月3日，北京市長安公證處分別向原告海能達(dá)公司出具公證服務(wù)費(fèi)發(fā)票各一張，金額分別為10056元和5128元。
上述事實(shí)有《有關(guān)TETRA標(biāo)準(zhǔn)及TETRA系統(tǒng)若干問題的說明》，資質(zhì)證明，白皮書，成都地鐵2號(hào)線、4號(hào)線、3號(hào)線、10號(hào)線、7號(hào)線、5號(hào)線、6/11號(hào)線、8號(hào)線、9號(hào)線、17/18號(hào)招標(biāo)文件，TCCA網(wǎng)站報(bào)道，《二次開發(fā)協(xié)議》，深圳地鐵6號(hào)線一二期和10號(hào)線招標(biāo)文件及海能達(dá)公司技術(shù)方案，《基于調(diào)度接口的多廠家TETRA無線系統(tǒng)互聯(lián)互通方案》，東方通信公司網(wǎng)站文章，東方通信公司2014年年度報(bào)告，《制造廠商說明函》，原、被告之間往來函件，委托協(xié)議書，咨詢服務(wù)協(xié)議，發(fā)票，借記通知，電子回單等證據(jù)及庭前會(huì)議筆錄、庭審筆錄在案佐證。
本院認(rèn)為：
一、被告一及被告三是否為本案適格被告
原告在本案中主張的被訴行為是限定交易及拒絕交易行為，但由查明事實(shí)可知，被告一并未直接實(shí)施任何被訴行為。被告三雖實(shí)施了將白皮書置于網(wǎng)站上傳播的行為，但原告起訴行為指向的是該白皮書的相關(guān)內(nèi)容及其所導(dǎo)致的后果，而非前述網(wǎng)絡(luò)傳播行為，在被告三并非該白皮書發(fā)布者的情況下，其亦未直接實(shí)施任何被訴行為。被告一及被告三雖然均與被告二屬于關(guān)聯(lián)公司，但各自均為獨(dú)立的民事主體，可以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，在被告一及被告三均未直接實(shí)施任何被訴行為，且原告亦無充分證據(jù)證明上述被告需要對(duì)被訴行為承擔(dān)責(zé)任的情況下，被告一、三不屬于本案適格被告，三被告的相關(guān)主張成立，本院予以支持。相應(yīng)地，原告有關(guān)上述兩被告的起訴理由及訴訟請(qǐng)求均不能成立，本院不予支持。
二、本案相關(guān)市場的界定
（一）相關(guān)市場在壟斷案件中的作用
相關(guān)市場通常可分為商品市場及地域市場。本案中，雙方當(dāng)事人對(duì)于商品市場的界定并無異議，均認(rèn)為應(yīng)是地鐵專用無線通信設(shè)備市場，具體包括本案所涉TETRA設(shè)備及B-TrunC設(shè)備。但對(duì)于地域市場則存在分歧意見，原告主張應(yīng)界定為成都市場，被告則認(rèn)為應(yīng)是全國市場。
對(duì)于何為相關(guān)市場，反壟斷法第十二條規(guī)定，“本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍”。對(duì)于相關(guān)市場的作用，該法第十七條第二款規(guī)定，“本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位”。由該規(guī)定可知，相關(guān)市場的作用在于確定一個(gè)競爭評(píng)估的范圍，在該范圍內(nèi)經(jīng)營者會(huì)受到有效的競爭約束。因競爭范圍通常具有商品及地域兩個(gè)維度，故相關(guān)市場通常被分為商品市場及地域市場，亦即相關(guān)市場判斷的是在哪些地域內(nèi)的哪些商品的經(jīng)營者之間具有有效的競爭約束。
雖然競爭范圍的確定通常不能脫離商品及地域因素，但上述因素并非在任何情況下均會(huì)對(duì)競爭范圍產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。至少在本案中，競爭范圍不取決于商品及地域因素，因此不必進(jìn)行商品市場及地域市場的劃分。但鑒于雙方的訴辯主張均以商品市場及地域市場為基礎(chǔ)，故下文中本院仍會(huì)首先對(duì)雙方的觀點(diǎn)予以分析，然后做出本院對(duì)本案相關(guān)市場的認(rèn)定。
鑒于相關(guān)市場這一概念系從競爭約束角度進(jìn)行的界定，故盡管不同的商品及地域會(huì)具有不同的特性，但只有對(duì)競爭會(huì)產(chǎn)生直接或間接影響的商品特性或地域特性在相關(guān)商品市場及地域市場的界定中才有考慮的價(jià)值。與競爭無關(guān)的特性，無需考慮。
因用于競爭評(píng)估的市場由經(jīng)營者與消費(fèi)者兩類主體構(gòu)成，其中經(jīng)營者通過經(jīng)營行為提供商品及服務(wù)，而消費(fèi)者通過購買商品及服務(wù)使經(jīng)營者獲得利潤，因此，何種因素影響競爭取決于哪些因素可能影響經(jīng)營者的經(jīng)營行為及消費(fèi)者的購買行為，只有對(duì)經(jīng)營行為和購買行為可能產(chǎn)生影響的因素才可能對(duì)經(jīng)營者產(chǎn)生競爭約束。此亦為相關(guān)市場的界定通?？紤]消費(fèi)者的需求替代及經(jīng)營者的供給替代兩個(gè)角度的原因。
基于此，分析雙方有關(guān)地域市場的不同觀點(diǎn)需要著眼于雙方各自所強(qiáng)調(diào)的因素中，哪些可能影響經(jīng)營行為或購買行為，進(jìn)而產(chǎn)生競爭約束。
（二）原告有關(guān)地域市場應(yīng)為成都市場的理由是否成立
原告主張應(yīng)以成都作為地域市場的部分考慮因素為資金專屬性、地域?qū)傩约靶枨鬆窟B性。資金專屬性是指地鐵項(xiàng)目是由各地政府財(cái)政撥款且?？顚Ｓ?。地域?qū)傩允侵傅罔F的建造地只能是當(dāng)?shù)?。需求的牽連性是指地鐵TETRA設(shè)備需要與其他地鐵設(shè)備一并招標(biāo)及運(yùn)行，其必然只能發(fā)生在當(dāng)?shù)亍?
本院認(rèn)為，因無論資金來源于何處，本案商品的性質(zhì)及成本等影響交易的相關(guān)特性均不會(huì)因此而有所變化，同時(shí)消費(fèi)者亦不會(huì)因?yàn)橘Y金來源的不同而對(duì)其欲購買的商品做出不同的選擇，因此，資金來源這一因素完全不會(huì)對(duì)經(jīng)營行為及購買行為產(chǎn)生任何影響，相應(yīng)地，該因素與消費(fèi)者及經(jīng)營者之間的交易亦毫無關(guān)聯(lián)。基于同樣的理由，地鐵建造地這一因素及所謂的需求牽連性因素同樣與交易無關(guān)，不會(huì)對(duì)地域市場的認(rèn)定產(chǎn)生影響。
原告認(rèn)為應(yīng)考慮的另一因素是成都地鐵招標(biāo)方有關(guān)交換機(jī)互聯(lián)互通的要求。對(duì)此，本院認(rèn)為，雖然這一要求可能導(dǎo)致不同經(jīng)營者之間商品的差異，從而對(duì)交易產(chǎn)生影響，但該要求屬于技術(shù)要求，而是否符合該技術(shù)要求，并不會(huì)受地域因素影響。因此，該要求同樣不會(huì)影響地域市場的界定。需要指出的是，本院并非認(rèn)為這一因素不會(huì)影響競爭，而只是認(rèn)為其對(duì)競爭的影響與地域無關(guān)，這一因素與地域市場因素從不同角度對(duì)競爭產(chǎn)生影響，但二者各自發(fā)揮作用，并無因果關(guān)系。
此外，原告主張，在相關(guān)市場的界定中，應(yīng)該主要從需求者角度進(jìn)行需求替代分析，當(dāng)供給替代對(duì)經(jīng)營者產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時(shí)，才應(yīng)考慮供給替代。但本案中供給替代并不會(huì)產(chǎn)生類似于需求替代的競爭約束，因此，無需考慮供給替代。原告這一理由的基本邏輯為，在相關(guān)市場的判斷中需要先劃分供給替代與需求替代，然后首先適用需求替代分析，而供給替代則只在符合條件的情況下才有適用的必要。
在對(duì)原告這一主張進(jìn)行分析之前，首先需要清楚需求替代及供給替代在整個(gè)案件分析框架中的作用。需求替代與供給替代通常被用在相關(guān)市場的確定問題上，其從經(jīng)營者與消費(fèi)者兩個(gè)角度，對(duì)可能影響相關(guān)市場界定的各種因素進(jìn)行了歸納。但因無論是需求替代，還是供給替代，發(fā)揮實(shí)質(zhì)作用的仍是各個(gè)具體因素（比如產(chǎn)品用途的可替代性，相關(guān)商品經(jīng)營者轉(zhuǎn)產(chǎn)的可能性等等），因此，在整個(gè)分析過程中從經(jīng)營者及消費(fèi)者角度對(duì)各具體因素進(jìn)行分析即可，而并不需要首先將每個(gè)因素進(jìn)行需求替代及供給替代的劃分，并基于此確定其適用的優(yōu)先順序。實(shí)際上，如果在具體案件中嚴(yán)格適用原告提出這一邏輯，則有可能的結(jié)果是，一些需求替代的因素在劃分中被錯(cuò)誤地歸為供給替代，或雖然不存在錯(cuò)誤劃分情形，但在適用上被錯(cuò)誤地認(rèn)為供給替代不應(yīng)考慮，使得本該考慮的一些因素?zé)o法納入考慮范疇，從而影響競爭范圍結(jié)論的合理性?；诖耍媲笆鲇^點(diǎn)的邏輯并不成立。相應(yīng)地，其前述主張亦并不成立。
綜上，原告有關(guān)地域市場應(yīng)為成都市場的理由均不成立。
（三）被告二有關(guān)地域市場應(yīng)為全國市場的理由是否成立
被告二認(rèn)為本案地域市場為全國市場，而非成都市場，其理由之一是單一城市應(yīng)被看作具體的最終用戶，不應(yīng)以最終用戶所在地作為單獨(dú)的相關(guān)地域市場。但本院認(rèn)為上述理由及結(jié)論之間并不具有必然聯(lián)系。正如前文所述，某因素是否會(huì)影響地域市場的確定取決于該地域因素是否會(huì)對(duì)經(jīng)營者的經(jīng)營行為以及消費(fèi)者的購買行為產(chǎn)生影響，因此，用戶所在地對(duì)于地域市場的界定是否會(huì)產(chǎn)生影響，同樣需要從這一角度進(jìn)行判斷，而不能當(dāng)然地認(rèn)為二者之間有或者沒有關(guān)聯(lián)。例如，如果用戶招標(biāo)的是其所在地特有的農(nóng)產(chǎn)品，只有該地域的經(jīng)營者可以提供該商品，此種情況下，該用戶所在地可被認(rèn)定為商品的地域市場。但這一地域市場的界定并非是基于對(duì)用戶所在地的考慮，而是基于地域?qū)τ谏唐诽匦缘挠绊?。反之，?duì)于本案所涉設(shè)備，不以單個(gè)用戶所在地界定地域市場，亦并非是因?yàn)閱蝹€(gè)用戶所在地不能用以確定地域市場，而是因?yàn)橛脩羲诘夭粫?huì)對(duì)商品的相關(guān)特性產(chǎn)生影響從而影響交易。據(jù)此，被告這一理由不能成立。
被告二的第二個(gè)理由為，對(duì)于本案所涉TETRA設(shè)備而言，投標(biāo)中間商（總包商和集成商）的存在使得競爭信息相對(duì)透明，各地供應(yīng)商不太可能對(duì)于不同城市的最終用戶進(jìn)行差別定價(jià)，因此，各經(jīng)營者在全國范圍內(nèi)競爭。被告二這一觀點(diǎn)的核心在于各地經(jīng)營者不具有定高價(jià)的能力。但經(jīng)營者是否有能力定高價(jià)是反壟斷法中對(duì)于經(jīng)營者是否具有支配地位的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而界定相關(guān)市場的目的在于幫助判斷被訴經(jīng)營者是否具有支配地位（即是否具有定高價(jià)的能力），相關(guān)市場僅是支配地位的判斷因素之一。被告二這一理由是在確定經(jīng)營者是否具有支配地位的情況下，反過來以此確定地域市場。這一作法混淆了支配地位與相關(guān)市場之間的邏輯關(guān)系。實(shí)際上，如果中間商的存在確可以使得經(jīng)營者不可能具有定高價(jià)的能力，則直接以此為由證明經(jīng)營者是否具有支配地位即可，而無需再將其納入地域市場的界定中。此外，被告二在其分析中認(rèn)為因?yàn)榻?jīng)營者不會(huì)定高價(jià)，故經(jīng)營者是在全國范圍內(nèi)競爭。但實(shí)際上，某一經(jīng)營者是否有定高價(jià)的能力與該商品經(jīng)營者是否在全國競爭并無必然關(guān)系，否則在任何被訴經(jīng)營者被認(rèn)定具有支配地位的案件中，其對(duì)應(yīng)的相關(guān)地域市場均不可能是全國市場。而這一結(jié)論顯然是不成立的。
被告二的第三個(gè)理由為用戶在招標(biāo)時(shí)不限地域，不要求本地中標(biāo)業(yè)績，在全國采購商品，故應(yīng)以參與競爭的供應(yīng)商的來源地來界定相關(guān)地域市場。但基于前文同樣的理由，本院同樣不認(rèn)為對(duì)于供應(yīng)商來源有無限制與地域市場的界定具有必然聯(lián)系。招標(biāo)方在招標(biāo)時(shí)對(duì)于地域不加限制，既可能是由于地域因素不會(huì)影響商品交易，但亦可能因?yàn)榈赜蛞蛩厮鶎?dǎo)致的交易條件的不同會(huì)在其他方面有所體現(xiàn)，故無需單獨(dú)設(shè)置招標(biāo)條件。例如，如果招標(biāo)商品是水泥，而水泥產(chǎn)地不影響商品質(zhì)量，故招標(biāo)文件中很可能不限定地域。但客觀上來源于不同地域的水泥其運(yùn)輸成本不同，且在商品價(jià)格中會(huì)占有較大比例，因此，運(yùn)輸成本會(huì)對(duì)競爭產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。但這一影響會(huì)體現(xiàn)在報(bào)價(jià)中，因此，可能出現(xiàn)的情況是盡管招標(biāo)文件中未限定地域，但不同地域在運(yùn)輸成本上的差別會(huì)導(dǎo)致距離遠(yuǎn)的經(jīng)營者客觀上難以在正常報(bào)價(jià)的情況下中標(biāo)。在此情況下，地域因素實(shí)際上對(duì)于競爭產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性約束。因此，不能僅因招標(biāo)文件中未限制經(jīng)營者地域而當(dāng)然認(rèn)為其應(yīng)為全國市場，仍需要判斷是否存在與地域相關(guān)且可能影響交易的因素。基于此，被告二這一理由亦不能成立。
綜上，被告二有關(guān)地域市場應(yīng)為全國市場的理由均不能成立。
（四）如果地域市場的界定具有必要性，如何界定本案的地域市場
雖然本院認(rèn)為雙方用以支持其地域市場觀點(diǎn)的理由均不成立，且本院前文中業(yè)已指出本案中不必認(rèn)定地域市場，但如果在本案中地域市場的界定具有必要性，則就結(jié)論而言，本院認(rèn)同被告二有關(guān)地域市場為全國市場這一結(jié)論。相較于成都市場，相關(guān)地域市場界定為全國市場更具合理性。
前文中本院已指出，地域市場的界定需要考慮的是哪些與地域相關(guān)的因素會(huì)對(duì)經(jīng)營者及消費(fèi)者之間的交易產(chǎn)生影響。通常情況下，此類影響主要體現(xiàn)在距離遠(yuǎn)近的不同所導(dǎo)致運(yùn)輸成本的差異，以及運(yùn)輸時(shí)間及地域?qū)ι唐焚|(zhì)量的影響（例如易腐爛的生鮮商品）等。本案所涉商品屬于通訊類設(shè)備，運(yùn)輸時(shí)間及生產(chǎn)地域?qū)ι唐焚|(zhì)量均無影響。而就運(yùn)輸成本而言，雖然雙方均未對(duì)運(yùn)輸成本舉證，但雙方均認(rèn)可本案所涉及商品價(jià)格約為幾千萬，相對(duì)于這一價(jià)格，雙方均不認(rèn)為運(yùn)輸成本在該價(jià)格中屬于需要考慮的因素?？梢姡瑏碓从诓煌赜虻纳唐返倪\(yùn)輸成本之間的差異對(duì)于競爭約束并無實(shí)質(zhì)影響。當(dāng)然，客觀上很可能存在影響本案地域市場界定的其他因素，但相關(guān)因素的引入通常需要基于雙方當(dāng)事人的舉證及說理，在雙方當(dāng)事人并未指出存在影響交易的其他地域因素亦未進(jìn)行相關(guān)舉證的情況下，至少依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，將本案相關(guān)地域市場界定為全國市場相較于成都市場更為合理。
此外，本院要強(qiáng)調(diào)的是，相關(guān)市場僅是判斷支配地位時(shí)需要考慮的因素之一，除相關(guān)市場外，亦存在很多其他影響因素，其與相關(guān)市場從不同角度影響支配地位的認(rèn)定，而非通過影響相關(guān)市場的認(rèn)定從而間接影響競爭約束。本案中，即便地域市場的界定具有必要性，但雙方的一些理由（比如，原告所提出的技術(shù)優(yōu)勢(shì)、被告所提出的中間商因素等）仍無法支持其主張，原因便在于雙方所提及的因素對(duì)于競爭約束產(chǎn)生的是直接影響，而非通過地域因素產(chǎn)生間接影響，因此無需在地域市場的認(rèn)定中考慮。由此可見，為使案件的整體分析框架更為清晰，厘清不同因素產(chǎn)生影響的不同角度非常具有必要性。
（五）本案相關(guān)市場的界定
前文中，本院已指出，商品市場及地域市場的界定并非在任何案件中均有必要，在具體案件中如何確定相關(guān)市場，仍需要圍繞相關(guān)市場在壟斷案件中的作用這一核心并結(jié)合案件具體情形進(jìn)行個(gè)案分析。
在壟斷案件中，界定相關(guān)市場的作用在于確定競爭評(píng)估的范圍，通常情況下在該范圍內(nèi)的經(jīng)營者之間相互具有競爭約束。之所以一般均會(huì)將相關(guān)市場界定為商品市場及地域市場，主要原因在于具有競爭約束的經(jīng)營者的范圍主要由商品及地域因素決定，因此相關(guān)市場通常確定的是哪些地域的哪些商品的經(jīng)營者之間具有競爭約束。
盡管如此，商品及地域因素仍然僅是用以界定相關(guān)市場的因素而已，因界定相關(guān)市場的目的在于確定被訴經(jīng)營者的競爭約束范圍，故如果在具體案件中被訴經(jīng)營者的競爭約束并非直接由商品及地域因素決定，而是由其他因素所限定，則此種情況下則需要從其他角度對(duì)相關(guān)市場進(jìn)行界定，否則將難以對(duì)競爭約束作出合理判斷。本案即屬于此種情形。
本案所涉商品為TETRA設(shè)備，此類設(shè)備的交易通過招投標(biāo)進(jìn)行。對(duì)于招投標(biāo)市場而言，其重要特點(diǎn)之一在于針對(duì)每次招標(biāo)事件，招標(biāo)方通常會(huì)發(fā)布招標(biāo)文件，在招標(biāo)文件中會(huì)對(duì)投標(biāo)資質(zhì)及商品質(zhì)量特性等進(jìn)行明確規(guī)定。經(jīng)營者是否有資格投標(biāo)以及是否有可能中標(biāo)等均需要依據(jù)招標(biāo)文件中的具體要求進(jìn)行判斷。在此類市場上，招標(biāo)要求對(duì)于參與競爭的經(jīng)營者范圍具有實(shí)質(zhì)影響，而通常情況下會(huì)對(duì)競爭約束產(chǎn)生影響的地域或商品因素，如果在招標(biāo)文件中未直接或間接涉及，則很難在該次投標(biāo)中產(chǎn)生競爭約束。以本案為例，雖然雙方均認(rèn)可本案商品市場不僅包括涉案TETRA設(shè)備，亦包括B-TrunC設(shè)備，但在涉案全部線路和招標(biāo)文件中均僅針對(duì)TETRA設(shè)備的情況下，B-TrunC設(shè)備在本案招投標(biāo)市場中不會(huì)產(chǎn)生競爭約束。同理，雖然通常情況下地域因素不會(huì)對(duì)TETRA設(shè)備的交易產(chǎn)生影響，但如果招標(biāo)文件中明確限定只針對(duì)具體地域的經(jīng)營者，則其他地域的經(jīng)營者同樣不會(huì)對(duì)該地域的經(jīng)營者產(chǎn)生競爭約束?？梢?，在招投標(biāo)市場中，商品及地域因素如何對(duì)競爭約束產(chǎn)生影響，取決于招標(biāo)文件中的具體規(guī)定。
基于此，本院認(rèn)為，在招投標(biāo)市場中，招標(biāo)文件決定了參與競爭的經(jīng)營者范圍，因每一次招標(biāo)事件均會(huì)有相應(yīng)的招標(biāo)文件，故每一次單獨(dú)的招投標(biāo)事件構(gòu)成一個(gè)單獨(dú)的相關(guān)市場。
三、被告二在涉案招投標(biāo)市場是否具有支配地位
（一）如何理解招投標(biāo)市場中經(jīng)營者的市場支配地位
反壟斷法第十七條第二款規(guī)定，“本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位”。
該條款定實(shí)質(zhì)是對(duì)經(jīng)營者競爭能力的一種客觀描述，形式上看其是“控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場”的能力，但實(shí)質(zhì)則是經(jīng)營者所具有的不受其他經(jīng)營者競爭約束的能力。就結(jié)果而言，具有這一能力的經(jīng)營者的經(jīng)營行為既可能增加消費(fèi)者福利，亦可能損害消費(fèi)者福利。但鑒于反壟斷法是從規(guī)制經(jīng)營行為的角度進(jìn)行的規(guī)定，而只有損害消費(fèi)者福利的經(jīng)營行為才有規(guī)制的必要，故反壟斷法中前述有關(guān)支配地位的規(guī)定更傾向于損害消費(fèi)者福利能力的角度，具體涉及直接損害及間接損害兩種角度。其中，價(jià)格角度為直接角度，即經(jīng)營者有能力在一定期間內(nèi)在一定幅度內(nèi)提高商品價(jià)格并相應(yīng)地減少商品產(chǎn)量，從而使消費(fèi)者福利受損，但其自身所獲利潤不會(huì)減少。間接角度則是對(duì)其他經(jīng)營者的影響角度，即該經(jīng)營者有能力限制或排除其他經(jīng)營者的競爭。因限制或排除競爭的最終結(jié)果客觀上會(huì)使得經(jīng)營者在缺乏競爭的情況下可以通過提高價(jià)格但減少產(chǎn)量等方式保持其利潤，因此，此種情況下其同樣有能力損害消費(fèi)者福利。
在對(duì)本案所涉相關(guān)市場的支配地位進(jìn)行分析時(shí)，需要額外關(guān)注本案所具有的招投標(biāo)市場這一特點(diǎn)。與非招投標(biāo)市場相比，二者雖均可從價(jià)格角度分析支配地位，但在具體判斷中卻存在差別。在非招投標(biāo)市場中，經(jīng)營者會(huì)面對(duì)眾多消費(fèi)者，其在提價(jià)后是否可以維持或提高原有的利潤率，取決于眾多消費(fèi)者中有多少邊際消費(fèi)者會(huì)轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者從而導(dǎo)致產(chǎn)量減少。但招投標(biāo)市場有所不同，對(duì)于每次招標(biāo)而言，經(jīng)營者所面對(duì)的均是單一消費(fèi)者，而非眾多消費(fèi)者，且招標(biāo)的商品數(shù)量通常是確定的，因此，在招投標(biāo)市場中無法通過評(píng)估邊際消費(fèi)者的轉(zhuǎn)移及產(chǎn)量的減少而判斷其支配地位，其需要考慮的是針對(duì)該特定消費(fèi)者，該投標(biāo)方是否在提高價(jià)格后仍會(huì)中標(biāo)，從而有能力獲得更高利潤。簡言之，在非招投標(biāo)市場中影響經(jīng)營者利益的是消費(fèi)者數(shù)量的多少，而在招投標(biāo)市場中則考慮的是消費(fèi)者的有無。
對(duì)招投標(biāo)市場中支配地位的認(rèn)定，亦需從前述規(guī)定中涉及的直接及間接兩個(gè)角度分析。但無論從任一角度分析，其得出的結(jié)論均無不同，即具有支配地位的經(jīng)營者在招標(biāo)中必然會(huì)“中標(biāo)”，而不是僅具有“中標(biāo)的可能性”。就價(jià)格這一直接角度而言，支配地位強(qiáng)調(diào)的是在提價(jià)后維持或增加利潤的能力，投標(biāo)者只有中標(biāo)后才可能獲得利潤，而“中標(biāo)的可能性”意味著其具有不中標(biāo)的可能，不中標(biāo)也就不可能獲得任何利潤，因此，僅有中標(biāo)可能性不能認(rèn)為該經(jīng)營者具有支配地位能力。就排除及限制競爭這一間接角度分析，如果被訴經(jīng)營者有能力排除或限制競爭，意味著其不受其他經(jīng)營者的有效競爭約束，此種情況下其亦必然會(huì)中標(biāo)。可見，從任何角度分析，均會(huì)得出同樣的結(jié)論。
對(duì)于如何判斷經(jīng)營者是否可以中標(biāo)，下文中本院會(huì)對(duì)原告所提出的市場份額及技術(shù)優(yōu)勢(shì)等方式以及被告提出的中標(biāo)概率的方式逐一分析，但本院認(rèn)為，在這一問題的判斷中最為重要的依據(jù)仍是招標(biāo)文件中的相應(yīng)要求。如果被訴行為所影響的招標(biāo)事件已經(jīng)發(fā)生，已有對(duì)應(yīng)的招標(biāo)文件可以使用，則可以從招標(biāo)要求的角度進(jìn)行分析，既包括對(duì)經(jīng)營者是否具有投標(biāo)資格的分析，亦包括對(duì)經(jīng)營者可能得到的評(píng)分進(jìn)行一定程度的定量分析，以判斷被訴經(jīng)營者是否有能力在提價(jià)導(dǎo)致評(píng)分降低的情況下仍然中標(biāo)。此外，如果在案件審理過程中，涉案招標(biāo)事件已有中標(biāo)結(jié)果，而被訴經(jīng)營者并非中標(biāo)者，則此時(shí)無需進(jìn)行任何其他分析即可當(dāng)然得出該經(jīng)營者并無支配地位的結(jié)論。
此外，本院在前文中已指出，每一次招投標(biāo)事件均是一個(gè)單獨(dú)的相關(guān)市場，因此，如果被訴行為處于持續(xù)狀態(tài)，或者原告主張的競爭損害持續(xù)存在，從而使得被訴行為可能對(duì)后續(xù)多次招標(biāo)事件產(chǎn)生影響，則此種情況下，需要對(duì)被訴經(jīng)營者在每次招標(biāo)事件發(fā)生時(shí)是否具有支配地位分別評(píng)估。原因在于，在招投標(biāo)市場中，每一次投標(biāo)都是一次新的競爭，投標(biāo)者是否可以中標(biāo)受招標(biāo)要求、市場結(jié)構(gòu)等多種因素綜合影響，而在上一次投標(biāo)中中標(biāo)的經(jīng)營者，在下一次投標(biāo)中很有可能因?yàn)檎袠?biāo)要求的不同、經(jīng)營者數(shù)量的變化以及其自身經(jīng)營的原因等因素的變化而不會(huì)中標(biāo)。在此情況下，針對(duì)每一次招投標(biāo)事件，均需要依據(jù)其當(dāng)時(shí)情形而重新評(píng)估支配地位。具體到本案，原告主張被訴行為競爭損害的持續(xù)時(shí)間自2009年開始至本院庭審時(shí)止，因此，有必要對(duì)上述期間每一次招投標(biāo)事件發(fā)生時(shí)的支配地位分別進(jìn)行評(píng)估。
（二）原告有關(guān)被告二具有支配地位的理由是否成立
本案中，原告主張被告二在成都市場具有支配地位系基于以下三點(diǎn)理由：被告二在成都市場100%的市場份額；三被告具有財(cái)力優(yōu)勢(shì)及技術(shù)影響力；被告二TETRA設(shè)備在既有線路的中標(biāo)為其帶來的交換機(jī)互聯(lián)的技術(shù)優(yōu)勢(shì)。
雖然本院已認(rèn)定本案中無需直接從商品及地域角度界定相關(guān)市場，而原告前述理由是以成都這一地域市場作為分析的基礎(chǔ)，但考慮到界定商品及地域市場是此類案件中的通常作法，原告以此為基礎(chǔ)進(jìn)行分析在情理之中，且亦有部分理由與招標(biāo)要求相關(guān)，故下文中本院仍會(huì)對(duì)上述理由進(jìn)行評(píng)述，但分析基礎(chǔ)是每個(gè)招投標(biāo)市場，而非成都市場。
1．市場份額與支配地位的關(guān)系
對(duì)于市場份額是否可作為支配地位的評(píng)價(jià)指標(biāo)，反壟斷法第十九條規(guī)定，“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：（一）一個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的；……”。但第十九條第三款同時(shí)規(guī)定，“被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位”。
市場份額是市場狀況的客觀表征方式之一，而支配地位則是對(duì)經(jīng)營者競爭能力的一種界定，二者既非同一角度界定的概念，相互之間亦并不具有因果關(guān)系。反壟斷法之所以仍將二者相關(guān)聯(lián)，是因?yàn)槌橄蟮闹涞匚荒芰π枰呦蟮耐庠诒碚饕源_定，而市場份額是較易確定的市場表征方式之一。同時(shí)具有較高市場份額的經(jīng)營者相較于較低市場份額的經(jīng)營者多數(shù)情況下亦會(huì)具有較強(qiáng)的競爭能力，因此，市場份額可以作為競爭能力的表征方式之一。
但在理解二者關(guān)系的過程中，以下兩點(diǎn)不容忽視：其一，較高的市場份額并不必然意味著經(jīng)營者在后續(xù)競爭中具有較強(qiáng)的競爭能力，例如，經(jīng)營者獲得較高市場份額的原因可能是因?yàn)槠湓谙鄬?duì)較長的時(shí)間內(nèi)采用了低于成本價(jià)銷售的策略，但這一過低定價(jià)的方式有可能使其在將來的經(jīng)營中無法實(shí)現(xiàn)贏利，而無法贏利的經(jīng)營者顯然不能認(rèn)為其具有較強(qiáng)的競爭能力。其二，對(duì)于同時(shí)具有較高市場份額及較強(qiáng)競爭能力的經(jīng)營者而言，決定其競爭能力的并非市場份額，而是使得經(jīng)營者占有較高市場份額的相關(guān)因素（比如效率高，成本低等）。但市場競爭是動(dòng)態(tài)的，影響市場競爭的因素同樣也是變化的，在被訴行為發(fā)生前可以使經(jīng)營者具有較強(qiáng)競爭能力的因素，在后續(xù)的競爭中并非必然會(huì)發(fā)揮作用，不僅如此，影響競爭的其他因素亦有可能出現(xiàn)。例如，如果被訴行為發(fā)生前相關(guān)市場有三個(gè)經(jīng)營者，但在被訴行為發(fā)生時(shí)經(jīng)營者從三個(gè)增加到五個(gè)，因競爭結(jié)構(gòu)的變化通常會(huì)對(duì)競爭約束產(chǎn)生影響，故這一變化有可能導(dǎo)致被訴經(jīng)營者原本的競爭優(yōu)勢(shì)在相當(dāng)程度上被抵消，此種情況下，雖然其在以往的競爭中具有較高市場份額，但并不足以使其在后續(xù)競爭中必然具有支配地位能力。
基于上述分析可知，市場份額與支配能力之間的關(guān)系存在不同可能性，因此，不能僅僅因有較高市場份額便當(dāng)然認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位。而反壟斷法第十九條第三款亦規(guī)定，市場份額在支配地位認(rèn)定中亦僅具有“推定”作用，且這一推定可以反證推翻。
基于此，在具體判斷支配地位時(shí)，實(shí)際上真正需要考慮的是哪些因素在使經(jīng)營者在已有競爭中具有較高市場份額的同時(shí)亦使經(jīng)營者在被訴行為發(fā)生時(shí)具有支配地位能力。也就是說，在這一問題的認(rèn)定上，重要的并不是市場份額本身，而是導(dǎo)致高市場份額的具體因素，以及相關(guān)因素在后續(xù)競爭中是否仍會(huì)發(fā)生作用。如果這些因素仍繼續(xù)發(fā)揮作用，則需要關(guān)注的是其所帶來的競爭優(yōu)勢(shì)是否足以抵消提價(jià)所帶來的負(fù)面作用，從而使得被訴經(jīng)營者即便在提價(jià)的情況下，亦同樣可以獲得高于競爭情況下的利潤或者可以限制或排除其他經(jīng)營者的競爭。
當(dāng)然，市場份額與支配地位之間雖然并無直接因果關(guān)系，但并不意味著其在案件中毫無作用。對(duì)于本案所涉招投標(biāo)市場，這一數(shù)據(jù)在一些情況下可作為初步證據(jù)使用。至于具體如何使用，本院將在下文中針對(duì)被告二有關(guān)中標(biāo)概率的理由時(shí)一并評(píng)述，此處不再詳述。但就結(jié)論而言，因本案中受被訴行為影響的各招標(biāo)事件已發(fā)生且已有中標(biāo)結(jié)果，故對(duì)于支配地位的判斷直接考慮招標(biāo)要求及經(jīng)營者的競爭能力與投標(biāo)要求之間的匹配程度即可，市場份額在本案中并無實(shí)質(zhì)意義。相應(yīng)地，原告基于市場份額認(rèn)為被告二具備支配地位的主張不能成立。
2．財(cái)力及技術(shù)影響力與支配地位的認(rèn)定
原告認(rèn)為三被告的營收規(guī)模遠(yuǎn)超其他同業(yè)經(jīng)營者，呈強(qiáng)勁增長態(tài)勢(shì)，且技術(shù)影響力巨大，這一因素會(huì)導(dǎo)致被告具有市場支配地位。但本院認(rèn)為，財(cái)力及技術(shù)影響力雖可能是導(dǎo)致經(jīng)營者具有支配地位的原因之一，但并不能因此認(rèn)為只要具有財(cái)力及技術(shù)影響力，其必然具有支配地位，二者之間并不具有因果關(guān)系。因此，即便原告有關(guān)被告財(cái)力及技術(shù)影響力的主張成立，亦不能據(jù)此得出被告二具有市場支配地位的結(jié)論。
3．交換機(jī)互聯(lián)的強(qiáng)制項(xiàng)要求與支配地位的認(rèn)定
原告認(rèn)為因在先地鐵線路均為被告二中標(biāo)，而成都地鐵招標(biāo)文件中要求在后投標(biāo)線路的需要與在先線路進(jìn)行互聯(lián)互通，被告二在互聯(lián)互通技術(shù)上的競爭優(yōu)勢(shì)，使得后續(xù)線路亦均由被告二中標(biāo)，故這一因素足以導(dǎo)致其具有支配地位。原告認(rèn)為上述技術(shù)優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)為以下兩方面：其一，在一些情況下交換機(jī)互聯(lián)屬于招標(biāo)文件中規(guī)定的招標(biāo)方必須滿足的強(qiáng)制項(xiàng)要求，因交換機(jī)互聯(lián)只能在同一廠家的設(shè)備之間進(jìn)行，故在既有線路由被告二中標(biāo)的情況下，后續(xù)線路只能由被告二中標(biāo)；其二，在一些情況下，交換機(jī)互聯(lián)屬于分差項(xiàng)，其具有高于其他互聯(lián)方案的優(yōu)勢(shì)。
原告主張?jiān)诔啥?號(hào)線、3號(hào)線、7號(hào)線、10號(hào)線、10號(hào)線2期地鐵線路的招標(biāo)中，招標(biāo)文件中強(qiáng)制要求投標(biāo)設(shè)備與既有線路之間進(jìn)行交換機(jī)互聯(lián)。此外，2號(hào)線地鐵線路與應(yīng)急指揮網(wǎng)之間的互聯(lián)互通，以及5號(hào)線、6/11號(hào)線、8號(hào)線、17/18號(hào)線、9號(hào)線的地鐵線路與COCC之間的互聯(lián)互通均有相同交換機(jī)互聯(lián)要求。
基于下述分析，本院認(rèn)為在成都7號(hào)線、10號(hào)線及10號(hào)線2期地鐵線路的招標(biāo)文件中，以及原告主張的全部與COCC相關(guān)線路的招標(biāo)文件中，均不能認(rèn)定交換機(jī)互聯(lián)屬于TETRA設(shè)備投標(biāo)的強(qiáng)制性項(xiàng)要求。但原告有關(guān)2、3、4號(hào)線路中交換機(jī)互聯(lián)屬于強(qiáng)制項(xiàng)要求的主張成立。
在7號(hào)線的招標(biāo)文件中有如下記載“對(duì)于已建地鐵及10號(hào)線和本工程所用的集群系統(tǒng)是不同廠家的產(chǎn)品的系統(tǒng)，……?！?0號(hào)線的招標(biāo)文件中記載，“若本工程新建交換機(jī)與7號(hào)線新設(shè)交換機(jī)為不同廠家……?！庇缮鲜鑫募锌梢钥闯?，招標(biāo)方并不要求7號(hào)線及10號(hào)線的投標(biāo)方與既有線路的中標(biāo)方為同一廠家，因交換機(jī)互聯(lián)僅可在同一廠家的設(shè)備之間實(shí)現(xiàn)，在上述線路中標(biāo)方可以是不同廠家的情況下，交換機(jī)互聯(lián)方式顯然并非強(qiáng)制項(xiàng)。在此基礎(chǔ)上，因10號(hào)線2期為10號(hào)線的擴(kuò)容線，其技術(shù)要求需要與10號(hào)線相同，因此，在10號(hào)線2期中交換機(jī)互聯(lián)同樣不是強(qiáng)制項(xiàng)。
對(duì)于原告主張的與COCC有強(qiáng)制互聯(lián)要求的5號(hào)線、6/11號(hào)線、8號(hào)線、17/18號(hào)線，其招標(biāo)文件中的記載為“線路無線調(diào)度系統(tǒng)為了接入COCC實(shí)現(xiàn)無線調(diào)度指揮功能，需要實(shí)現(xiàn)下列功能前提：……TETRA系統(tǒng)級(jí)互聯(lián):……”。因上述內(nèi)容中使用的用語為“TETRA系統(tǒng)級(jí)互聯(lián)”，且其對(duì)何為系統(tǒng)級(jí)互聯(lián)是從功能角度，而非具體互聯(lián)方式角度進(jìn)行的限定，因此，上述內(nèi)容不能當(dāng)然理解為“交換機(jī)互聯(lián)”這一具體互聯(lián)方式是強(qiáng)制項(xiàng)要求。退一步講，即便是可以作此理解，但上述要求是對(duì)線路與COCC之間的互聯(lián)要求，并非地鐵線路之間的互聯(lián)要求，而原告所主張的被告二的技術(shù)優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)在地鐵線路之間互聯(lián)互通。實(shí)際上，上述線路招標(biāo)文件中對(duì)于地鐵線路間的互聯(lián)互通方式均有所規(guī)定，在該部分規(guī)定中僅將交換機(jī)互聯(lián)方式作為打分項(xiàng)，而非強(qiáng)制項(xiàng)要求?；谏鲜龇治隹芍袠?biāo)文件中前述與COCC相關(guān)的規(guī)定不能理解為地鐵線路間的交換機(jī)互聯(lián)方式是強(qiáng)制項(xiàng)要求。
對(duì)于原告主張的與COCC有強(qiáng)制互聯(lián)要求的9號(hào)線，原告認(rèn)可尚無證據(jù)證明招標(biāo)文件中有強(qiáng)制項(xiàng)要求，但認(rèn)為基于17/18號(hào)線的前述規(guī)定可推知9號(hào)線亦為強(qiáng)制項(xiàng)要求。本院認(rèn)為，因不同的招標(biāo)事件中招標(biāo)文件并非必然相同，在現(xiàn)有證據(jù)不能證明17/18號(hào)線的前述規(guī)定與9號(hào)線相同的情況下，原告這一主張不能成立。退一步講，即便前述規(guī)定相同，本院在前文中亦已認(rèn)定前述規(guī)定在17/18號(hào)線并非強(qiáng)制項(xiàng)要求。因此，9號(hào)線同樣不具有強(qiáng)制項(xiàng)要求。
在4號(hào)線招標(biāo)文件中有如下記載，“本系統(tǒng)采用新建交換機(jī)的方案，新建交換機(jī)將用于3、4號(hào)線所有基站，且新建交換機(jī)應(yīng)與既有1、2號(hào)線交換機(jī)實(shí)現(xiàn)互聯(lián)?！薄靶陆ń粨Q機(jī)與既有1、2號(hào)線交換機(jī)完成互聯(lián)互通后，所有移動(dòng)終端（手持臺(tái)和車載臺(tái)）應(yīng)可在集群設(shè)備覆蓋范圍內(nèi)自由無縫漫游，并實(shí)現(xiàn)集群的所有功能?！?號(hào)線的要求則是“本工程系統(tǒng)采用共享4號(hào)線中心交換機(jī)的方案，與已建線路和后續(xù)線路之間的互聯(lián)互通將通過4號(hào)線中心交換機(jī)實(shí)現(xiàn)?！痹?號(hào)線招標(biāo)文件中有如下記載：“成都地鐵2號(hào)線專用無線中心交換機(jī)必須實(shí)現(xiàn)與成都市政應(yīng)急網(wǎng)無線中心交換機(jī)的互聯(lián)互通?！庇缮鲜鲆?guī)定可以看出4號(hào)線及2號(hào)線的招標(biāo)文件中均僅涉及交換機(jī)互聯(lián)的要求，故上述線路中交換機(jī)互聯(lián)的要求屬于強(qiáng)制項(xiàng)。被告對(duì)此亦并不否認(rèn)。3號(hào)線是4號(hào)線的擴(kuò)容線，其具有相同的技術(shù)要求，故在3號(hào)線中該要求亦是強(qiáng)制項(xiàng)。
綜上，在原告主張具有強(qiáng)制項(xiàng)的線路中，2、3、4號(hào)線有交換機(jī)互聯(lián)的強(qiáng)制要求，其中3、4號(hào)線針對(duì)的是與既有地鐵線路之間，而2號(hào)線針對(duì)的是與市政應(yīng)急網(wǎng)之間。因雙方當(dāng)事人均認(rèn)可無論3、4號(hào)線所針對(duì)的既有地鐵線路，還是2號(hào)線針對(duì)的是既有市政應(yīng)急網(wǎng)，其中標(biāo)方均是被告二，且亦認(rèn)可交換機(jī)互聯(lián)僅適用于同一廠家的設(shè)備之間，故上述強(qiáng)制規(guī)定使得2、3、4號(hào)線的中標(biāo)方僅可能是被告二。據(jù)此，在2、3、4號(hào)線的招標(biāo)事件發(fā)生時(shí)，被告二具有市場支配地位。但原告所主張的其他具有強(qiáng)制項(xiàng)要求的線路，無法在招標(biāo)文件中看出具有強(qiáng)制項(xiàng)要求，故無法據(jù)此認(rèn)為被告二具有支配地位。
4．交換機(jī)互聯(lián)的評(píng)分項(xiàng)要求與支配地位的認(rèn)定
原告主張存在分差項(xiàng)的線路為5、6/11、8、17/18、9號(hào)線，雙方均認(rèn)可交換機(jī)互聯(lián)方式所帶來的分?jǐn)?shù)優(yōu)勢(shì)在上述線路中有所不同，其幅度為百分中的0．2-1．5分之間。前文中本院已提到，被告二是否會(huì)僅僅因此而具有支配地位，取決于上述分差是否足以導(dǎo)致被告二中標(biāo)。而對(duì)一問題的判斷，既要考慮上述分差的具體數(shù)值，亦要考慮涉案招標(biāo)事件的特點(diǎn)。與通常的招投標(biāo)事件相同，本案所涉招標(biāo)事件同樣以最終投標(biāo)的總分?jǐn)?shù)作為判斷是否中標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)。涉案招標(biāo)事件包括技術(shù)包及商業(yè)包，TETRA設(shè)備是技術(shù)包的一部分，本案中原告所主張的互聯(lián)上的技術(shù)優(yōu)勢(shì)僅屬于該TETRA設(shè)備的一個(gè)具體評(píng)分項(xiàng)，而無論是TETRA設(shè)備的其他功能，還是該設(shè)備以外的其他部分均有各自對(duì)應(yīng)的評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)。這一情形意味著，在全部評(píng)分項(xiàng)中，被告二可能影響的僅是其中的一個(gè)設(shè)備，而在該設(shè)備中，其亦僅能影響眾多打分項(xiàng)中的一項(xiàng)?；诖?，被告二的這一分差優(yōu)勢(shì)是否可以一直保持至最終的投標(biāo)文件中，受其他各項(xiàng)評(píng)分的影響。在這一分差優(yōu)勢(shì)僅在百分中占0．2-1．5的情況下，無法看出被告二這一優(yōu)勢(shì)必然維持至最后以至中標(biāo)，因此，這一互聯(lián)互通的分?jǐn)?shù)優(yōu)勢(shì)不足以使得被告二具有支配地位。
退一步講，即便這個(gè)分差項(xiàng)有助于被告二中標(biāo)，但在招投標(biāo)市場中，具有支配地位的一個(gè)表現(xiàn)是經(jīng)營者有能力在不受其他經(jīng)營者競爭約束而提高價(jià)格的情況下仍然中標(biāo)。不能忽視的是，報(bào)價(jià)亦是招標(biāo)文件中的打分項(xiàng)之一，高價(jià)會(huì)使分?jǐn)?shù)相應(yīng)扣減。因交換機(jī)互聯(lián)帶來的優(yōu)勢(shì)僅在0．2-1．5分之間，因此一旦因高價(jià)導(dǎo)致分?jǐn)?shù)被扣減，上述技術(shù)分差優(yōu)勢(shì)極易被抵消，其競爭優(yōu)勢(shì)將不復(fù)存在，相應(yīng)地，其不僅不會(huì)因此而獲得更高利潤，甚至有可能因此而不會(huì)中標(biāo)?？梢?，從這一角度分析無法認(rèn)定該分差項(xiàng)足以導(dǎo)致被告二具有支配地位。
綜上可知，在原告認(rèn)為被告二具有支配地位的各理由中，市場份額、資金優(yōu)勢(shì)及技術(shù)影響力、交換機(jī)互聯(lián)的分差優(yōu)勢(shì)等理由均無法證明被告二在各招標(biāo)事件中具有支配地位，但交換機(jī)互聯(lián)的強(qiáng)制要求足以使被告二具有支配地位。因2、3、4號(hào)線的招標(biāo)文件中交換機(jī)互聯(lián)是強(qiáng)制項(xiàng)，而既有線路系被告二中標(biāo)，故在2、3、4號(hào)線的招標(biāo)事件發(fā)生時(shí)，被告二具有市場支配地位。因上述三條線路均在被訴線路范圍內(nèi)，故該支配地位的認(rèn)定對(duì)于后續(xù)的認(rèn)定可能會(huì)產(chǎn)生影響。
（三）被告二以中標(biāo)概率判斷支配地位的方法是否合理
被告二認(rèn)為在招投標(biāo)市場中應(yīng)采用中標(biāo)概率判斷支配地位。大致方法是先計(jì)算出已招標(biāo)事件的中標(biāo)概率（即中標(biāo)數(shù)量與投標(biāo)數(shù)量的比值），依據(jù)這一概率對(duì)未來招標(biāo)事件的中標(biāo)概率進(jìn)行推算。其中，對(duì)于招標(biāo)數(shù)據(jù)及中標(biāo)數(shù)據(jù)，其采用的是招標(biāo)及中標(biāo)事件的數(shù)據(jù)而非線路數(shù)據(jù)，二者區(qū)別在于當(dāng)兩條或兩條以上線路同時(shí)招投標(biāo)時(shí)，上述線路被作為一個(gè)事件計(jì)算。此外，被告二依據(jù)經(jīng)營者數(shù)量的不同區(qū)分時(shí)間段對(duì)中標(biāo)概率進(jìn)行了分別計(jì)算。
相較于原告所采用的市場份額，在招投標(biāo)市場上，采用中標(biāo)概率的方法看起來更為合理。因經(jīng)營者是否有能力限制或排除其他經(jīng)營者的競爭，最終會(huì)體現(xiàn)在中標(biāo)結(jié)果上，而中標(biāo)概率是以中標(biāo)結(jié)果為依據(jù)進(jìn)行的計(jì)算。雖然市場份額同樣是以招投標(biāo)數(shù)據(jù)進(jìn)行計(jì)算，但相較于市場份額，中標(biāo)概率會(huì)考慮到招投標(biāo)市場的一些特性。比如，考慮到通常情況下，如果同一招標(biāo)事件包括多條線路，較大可能性是同一家投標(biāo)方中標(biāo)，故被告方法中采用了招標(biāo)事件，而非招標(biāo)線路作為數(shù)據(jù)基礎(chǔ)。但在市場份額的計(jì)算方式中，招標(biāo)線路與招標(biāo)事件之間的區(qū)分可能不會(huì)被考慮在內(nèi)，而這一差別對(duì)于結(jié)論會(huì)有一定影響。
盡管存在上述不同，但本院仍認(rèn)為二者并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，其均僅是用以說明經(jīng)營者競爭能力的一種外在表征方式而已，而真正影響競爭能力的并非這些表征，而是與競爭相關(guān)的因素（比如效率高，成本低等）。此外，中標(biāo)結(jié)果亦與招標(biāo)要求之間具有密不可分的關(guān)系。因此，以往中標(biāo)事件的概率對(duì)之后的投標(biāo)是否有影響并不取決于概率數(shù)據(jù)本身，而是取決于影響概率的因素有無變化及其與后續(xù)招標(biāo)要求的匹配程度。例如，即便以往的中標(biāo)概率很低，但該經(jīng)營者可能因其是符合后續(xù)招標(biāo)事件的招標(biāo)文件中某一要求的唯一經(jīng)營者而當(dāng)然中標(biāo)。同理，即便以往的中標(biāo)概率很高，該經(jīng)營者同樣可能因?yàn)橄嚓P(guān)影響競爭因素的變化而在后續(xù)招標(biāo)中無法中標(biāo)。因此，以往的中標(biāo)概率與后續(xù)是否中標(biāo)并無必然聯(lián)系，相應(yīng)地，其與支配地位亦無必然聯(lián)系。
實(shí)際上，雖然被告二主張應(yīng)以中標(biāo)概率來衡量支配地位，但其亦不能充分說明被訴行為發(fā)生前的中標(biāo)概率與發(fā)生后招標(biāo)事件的中標(biāo)結(jié)果之間的關(guān)系，而即便對(duì)于被訴行為發(fā)生前的中標(biāo)概率，被告二亦無明確的觀點(diǎn)說明何種范圍內(nèi)的中標(biāo)概率可被認(rèn)定具有支配地位，而僅是在計(jì)算全國市場中標(biāo)概率的情況下得出50%以下的概率從而主張其不具有支配地位。這說明如果僅使用數(shù)據(jù)以證明支配地位，而不考慮數(shù)據(jù)背后的影響因素，實(shí)踐中難以發(fā)揮實(shí)際作用。
本院認(rèn)為，無論是原告主張的市場份額，還是被告二主張的中標(biāo)概率，其作用均不在于確定特定數(shù)值范圍與支配地位之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，而在于某些情況下，將其作為初步證據(jù)使用。前文中本院已提及，如果在案件審理過程中，被訴行為所影響的招標(biāo)項(xiàng)目已發(fā)生，則可采用招標(biāo)文件及中標(biāo)結(jié)果作為直接證據(jù)分析支配地位。但如果在案件起訴至審結(jié)期間，后續(xù)招標(biāo)事件均未發(fā)生，以至于并無直接證據(jù)可用，則市場份額及中標(biāo)概率可作為間接證據(jù)使用。雖然在此情況下，真正影響中標(biāo)能力的亦非市場份額及中標(biāo)概率本身，而是其所代表的各種具體競爭能力。但在市場份額及中標(biāo)概率很高的情況下，通?？梢酝贫ū辉V經(jīng)營者具有很高的競爭能力，并進(jìn)而推定其具有中標(biāo)能力，如果被訴經(jīng)營者否認(rèn)這一推定，則需要承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任。反之，如果市場份額及中標(biāo)概率較低，則此時(shí)舉證責(zé)任應(yīng)由原告承擔(dān)，原告需要說明為何在此情況下仍認(rèn)為該經(jīng)營者具有中標(biāo)能力。
雖然市場份額與中標(biāo)概率均可以作為初步證據(jù)使用，但基于前文中所提及的原因，中標(biāo)概率因會(huì)考慮到招投標(biāo)市場中的一些特點(diǎn)，從而相較市場份額具有更高的證明力。此外，無論是市場份額還是中標(biāo)概率，均應(yīng)在計(jì)算方法及數(shù)據(jù)采集方面具有合理性，以確?？梢韵鄬?duì)客觀地反映競爭情形。以本案的中標(biāo)概率為例，因概率的計(jì)算通常需要較大的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，故如果僅以成都市場現(xiàn)有十幾個(gè)招標(biāo)事件作為基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，將難以計(jì)算出客觀的中標(biāo)概率。此外，在選取招標(biāo)事件的具體時(shí)間段時(shí)，需要考慮競爭情形的相似性。本案中，被告依據(jù)經(jīng)營者數(shù)量的不同而區(qū)分為不同時(shí)間段對(duì)中標(biāo)概率進(jìn)行分別計(jì)算即是基于這一考慮，只是僅考慮這一因素尚不能充分反映競爭情形的相似性。
綜上，雖然市場份額與中標(biāo)概率在特定情況下可以作為初步證據(jù)使用，但因本案所涉招標(biāo)事件均已實(shí)際發(fā)生，中標(biāo)結(jié)果以及招標(biāo)文件均可作為直接證據(jù)分析被告的中標(biāo)能力，且本院亦已基于招標(biāo)文件認(rèn)定被告二在2、3、4號(hào)線的招標(biāo)事件發(fā)生時(shí)具有市場支配地位，故中標(biāo)概率在本案中已無適用必要。
四、被訴行為是否構(gòu)成反壟斷法第十七條第一款第（四）項(xiàng)規(guī)定的限定交易行為
反壟斷法第十七條第一款規(guī)定，“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：……（四）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易?！?
原告認(rèn)為被告二利用其交換機(jī)互聯(lián)的優(yōu)勢(shì)限定了成都地鐵招標(biāo)方僅與其交易，其具體表現(xiàn)包括：其一，白皮書表示，從單一供應(yīng)商采購TETRA設(shè)備可以使用系統(tǒng)內(nèi)部端口從而獲得更好的功能、性能和安全保障，通過互聯(lián)互通將不同廠商系統(tǒng)連接起來則無法實(shí)現(xiàn)相同水平的功能、性能和安全保障；其二，被告二給客戶出具的《制造廠商說明函》中表示原告系統(tǒng)不能接入被告二的TETRA設(shè)備系統(tǒng)，系統(tǒng)應(yīng)具備的功能和性能無法實(shí)現(xiàn)；其三，對(duì)于TETRA標(biāo)準(zhǔn)中所規(guī)定的ISI互聯(lián)方式，被告二在國內(nèi)并未積極推進(jìn)研發(fā)及實(shí)際應(yīng)用。
上述被訴行為構(gòu)成限定交易行為的前提之一是被訴行為中可以直接或間接看出被告二具有要求成都地鐵方僅與其進(jìn)行交易的意思表示。但上述全部情形均既未涉及成都地鐵招標(biāo)方，亦未涉及成都地鐵，且行為相對(duì)人亦均非成都地鐵招標(biāo)方，因此無法看出被告有限定成都地鐵方與其交易的意思表示。相應(yīng)地，其不可能產(chǎn)生限定成都招標(biāo)方僅與其交易的客觀后果。據(jù)此，原告有關(guān)被訴行為構(gòu)成限定交易的主張不能成立。
五、被訴行為是否構(gòu)成反壟斷法第十七條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的拒絕交易行為
反壟斷法第十七條第一款規(guī)定，“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：……（三）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對(duì)人進(jìn)行交易；……”
因反壟斷法的立法目的在于保護(hù)消費(fèi)者福利，而非經(jīng)營者福利，故經(jīng)營者實(shí)施了拒絕交易行為僅是上述條款的構(gòu)成要件之一，其同時(shí)要求該行為具有損害消費(fèi)者福利的后果。如果拒絕交易行為客觀上具有排除或限制競爭的后果，則通?？梢哉J(rèn)定其損害了消費(fèi)者福利，屬于反壟斷法所規(guī)制的行為。反之，即便具有拒絕交易行為，亦不違反上述規(guī)定。
原告主張的拒絕交易行為包括兩部分：前述限定交易中的全部被訴行為；被告二拒絕向原告開放API端口的行為。對(duì)于第一部分行為，因原告主張其為交易一方，而前述限定交易行為中，無論是白皮書，還是其向某一客戶出具的說明函，均無法看出與原告有關(guān)，更看不出任何與原告所稱交易相關(guān)的內(nèi)容，故上述行為不可能構(gòu)成拒絕交易行為。至于被告二是否積極推動(dòng)ISI技術(shù)的研發(fā)及應(yīng)用亦同樣與原告所稱交易無關(guān)，亦不可能構(gòu)成反壟斷法中所規(guī)定的拒絕交易行為?；诖耍挛闹斜驹簩H對(duì)被告二拒絕開放API端口的行為是否構(gòu)成拒絕交易行為進(jìn)行評(píng)述。
被訴拒絕開放API端口的行為構(gòu)成拒絕交易行為至少需要符合如下要件：被告二拒絕了原告開放API端口的要求；該拒絕行為產(chǎn)生了排除或限制競爭的后果；被訴行為不存在正當(dāng)理由。
（一）被告二是否拒絕了原告開放API端口的要求
拒絕交易行為的構(gòu)成前提之一是原告提出過交易的意思表示，因原告主張拒絕開放端口行為發(fā)生的時(shí)間起點(diǎn)為2017年8月，該交易針對(duì)的是成都地鐵招標(biāo)事件，故判斷原告是否有過交易的意思表示需要同時(shí)考慮上述時(shí)間及地域因素。但現(xiàn)有證據(jù)顯示，原告最早僅提出開放上海、北京的API端口，提及成都地鐵端口的時(shí)間是本案訴訟中的2019年2月19日。雖然針對(duì)原告這一意思表示，被告二并未回復(fù)，但依據(jù)被告二在本案訴訟中的陳述可知，針對(duì)該意思表示，其態(tài)度與之前針對(duì)上海、北京地鐵的相應(yīng)回復(fù)并無不同。因此，可以認(rèn)定被告二拒絕了原告進(jìn)行交易的意思表示。只是該拒絕行為的發(fā)生時(shí)間不會(huì)早于原告郵件的發(fā)送時(shí)間2019年2月19日，而非原告主張的2017年。
（二）被訴行為是否足以產(chǎn)生排除或限制競爭的后果
如果被訴行為的存在使得其他經(jīng)營者無法參與投標(biāo)，或者即便投標(biāo)亦無法中標(biāo)，則可以認(rèn)為被訴行為產(chǎn)生了排除或限制競爭的后果。
本案中，原告之所以認(rèn)為被告二有義務(wù)開放API端口進(jìn)行互聯(lián)，原因在于該互聯(lián)方式具有交換機(jī)互聯(lián)具有的9項(xiàng)功能，采用API端口互聯(lián)方式可抵消被告交換機(jī)互聯(lián)帶來的競爭優(yōu)勢(shì)，使得其他經(jīng)營者將具有中標(biāo)可能性。基于此主張，原告首先需要證明API互聯(lián)方式可以具有前述9項(xiàng)功能。
為證明API端口互聯(lián)方案可達(dá)到的功能，原告提交了深圳市地鐵6號(hào)線2期及10號(hào)線無線通信系統(tǒng)設(shè)備及服務(wù)采購項(xiàng)目招標(biāo)文件、原告與空客公司簽署的二次開發(fā)協(xié)議、名為《基于調(diào)度端口的多廠家TETRA無線系統(tǒng)互聯(lián)互通方案》的文章。
對(duì)于深圳地鐵6號(hào)線2期及10號(hào)線，原告認(rèn)為在深圳地鐵的既有線路中，同時(shí)存在原告及歐宇航公司的TETRA設(shè)備，因此需要解決不同廠家的TETRA設(shè)備在不同地鐵線路之間的互聯(lián)互通問題，而前述線路中采用API端口方式解決了不同廠家設(shè)備的互聯(lián)問題。本院認(rèn)為，對(duì)這一問題的認(rèn)定不能脫離招標(biāo)文件中的要求。6號(hào)線2期及10號(hào)線招標(biāo)文件中的相應(yīng)要求是，“通過NOCC工程分別設(shè)設(shè)置一臺(tái)歐宇航公司及原告的集群交換機(jī)對(duì)接各自的既有線路，兩臺(tái)集群交換機(jī)間通過互聯(lián)互通網(wǎng)關(guān)實(shí)現(xiàn)兩個(gè)系統(tǒng)間的互聯(lián)互通。”其對(duì)于投標(biāo)人的要求則是，“其應(yīng)結(jié)合NOCC專用無線通信互聯(lián)互通方案實(shí)現(xiàn)與既有線基本互聯(lián)互通?！笨梢?，在上述線路中，招標(biāo)文件的要求是通過NOCC實(shí)現(xiàn)不同廠家的設(shè)備在既有線路之間的互聯(lián)，而非直接使得不同廠家的設(shè)備在既有線路之間直接相聯(lián)，原告亦認(rèn)可不同廠家之間的TETRA設(shè)備是通過NOCC進(jìn)行的互聯(lián)互通?；诖耍鲜鲎C據(jù)無法說明采用了API方式解決了不同廠家設(shè)備在不同地鐵線路之間直接互聯(lián)的問題。同理，原告提交的二次開發(fā)協(xié)議同樣無法看出其涉及的是前述問題。而原告提交的文章同樣涉及的是深圳地鐵中NOCC項(xiàng)目中的具體運(yùn)用，亦與原告的證明目的無關(guān)。綜上，原告有關(guān)API端口互聯(lián)方式已被用于深圳地鐵不同線路的不同廠家設(shè)備之間的互聯(lián)互通的主張不能成立，相應(yīng)地，其亦無法實(shí)現(xiàn)原告所主張的9項(xiàng)功能。
鑒于現(xiàn)有證據(jù)表明，API端口方式并不能解決不同廠家設(shè)備在各地鐵線路之間的直接互聯(lián)互通問題，而招標(biāo)文件中要求的交換機(jī)互聯(lián)方式解決的是各地鐵線路TETRA設(shè)備之間直接互聯(lián)問題，故即便被告二向原告提供了API端口，原告的競爭能力亦不會(huì)因此而有所提高，相應(yīng)地，被告二拒絕原告該交易的意思表示，亦不會(huì)對(duì)其競爭能力有所影響，從而不會(huì)造成排除或限制競爭的結(jié)果。
（三）被告二是否具有正當(dāng)理由
因被訴行為即便會(huì)造成排除或限制競爭的結(jié)果，但如果被告具有合理理由，其亦未違反前述規(guī)定，故在被告二提出相關(guān)抗辯主張的情況下，本院對(duì)此作如下評(píng)述。
1．被告二有關(guān)存在其他替代技術(shù)手段的理由是否成立
被告二認(rèn)為即便API端口的方案可行，目前至少存在以下三種替代方案：ISI方式、終端互聯(lián)方式以及東方通信公司的網(wǎng)關(guān)互聯(lián)方式。
如果原告有關(guān)開放API端口的主張具有合理性，則客觀上不應(yīng)存在該方案的替代方案，否則被告二將無義務(wù)與其進(jìn)行該交易。需要指出的是，判斷上述方案是否可以作為替代方案，需要比對(duì)的是現(xiàn)有證據(jù)可證明的API方案可達(dá)到的功能，而非原告所主張的功能。鑒于本院在前文中已認(rèn)定，原告現(xiàn)有證據(jù)無法看出API端口互聯(lián)方式客觀上可被用于地鐵不同線路之間的互聯(lián)互通，故無論被告二主張的上述三種方案是否可用于地鐵不同線路之間的互聯(lián)互通，其實(shí)際上均已構(gòu)成替代方案。
當(dāng)然，現(xiàn)有證據(jù)可以看出，上述三種方案均具有可行性。其中，雙方均認(rèn)可終端互聯(lián)的方式屬于不同廠家TETRA設(shè)備間實(shí)現(xiàn)地鐵線路間互聯(lián)互通的常見互聯(lián)方式之一。ISI互聯(lián)方式在技術(shù)上已通過認(rèn)證，且已在歐洲兩個(gè)國家的政務(wù)網(wǎng)小范圍使用。至于東方通信公司的網(wǎng)關(guān)互聯(lián)方式，雖然被告證據(jù)中無法看出其具體如何實(shí)現(xiàn)，但至少現(xiàn)有證據(jù)顯示其已實(shí)際應(yīng)用。上述情形說明，三種方案在技術(shù)上均具有可行性，相較于技術(shù)上尚無法確定具有可行性的API方案而言，其均構(gòu)成替代方案。
退一步講，即便采用API端口的方式在技術(shù)上具有可行性，原告亦認(rèn)可ISI互聯(lián)方式可實(shí)現(xiàn)其所主張的交換機(jī)互聯(lián)方式的全部9項(xiàng)功能，可見，相較于API端口互聯(lián)方式，ISI方式在技術(shù)上具有可替代性。原告雖主張ISI方式并未進(jìn)入商用，但現(xiàn)有證據(jù)至少可以證明ISI方式已在兩個(gè)國家的政務(wù)網(wǎng)上有小規(guī)模使用，相較于尚無證據(jù)證明已被實(shí)際使用的API端口互聯(lián)方式，ISI方式亦具有優(yōu)勢(shì)。
綜上，無論從任何角度分析，原告所主張的API互聯(lián)方式均存在替代手段，被告二相關(guān)理由成立。
2．被告二有關(guān)其與原告并非上下游企業(yè)，不可能存在拒絕交易行為的理由是否成立
被告二認(rèn)為原被告雙方屬于同業(yè)經(jīng)營者，不是上下游關(guān)系，不可能屬于交易雙方，相應(yīng)地，不可能存在拒絕交易行為。但本院則認(rèn)為，雙方是否構(gòu)成反壟斷法中的交易雙方與雙方是否屬于上下游經(jīng)營者并無必然聯(lián)系。反壟斷法有關(guān)拒絕交易規(guī)定的目的在于避免出現(xiàn)因?yàn)榫芙^交易行為而產(chǎn)生的排除競爭損害消費(fèi)者福利的后果。因此，可能產(chǎn)生上述后果的交易行為均可以適用這一條款調(diào)整，而非僅限于上下游經(jīng)營者之間的交易。
本案中，雖然雙方均為TETRA設(shè)備的經(jīng)營者，不會(huì)產(chǎn)生針對(duì)該設(shè)備的交易行為，但這并不妨礙在滿足一定條件的情況下，雙方存在其他相關(guān)交易行為，而拒絕此類交易可能會(huì)造成消費(fèi)者福利的損害。對(duì)于原告所主張的API端口的許可交易，則有可能屬于這一情形，只是其需要滿足一系列前提條件。具體而言，在交換機(jī)互聯(lián)互通屬于招標(biāo)強(qiáng)制項(xiàng)的情況下，如果API端口互聯(lián)方式可以達(dá)到的功能與交換機(jī)互聯(lián)相同且無其他替代方案，如果API端口互聯(lián)方式在招標(biāo)文件中會(huì)被與交換機(jī)互聯(lián)同等對(duì)待，且原告明確向被告二提出了具體的開放API端口的請(qǐng)求及可行方案，而API端口的相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)由被告二享有，該許可不會(huì)實(shí)質(zhì)性損害其產(chǎn)品銷售利益及許可利益，則此種情況下如果被告二無正當(dāng)理由拒絕將該端口開放給包括原告在內(nèi)的其他經(jīng)營者，將存在損害消費(fèi)者福利的可能性。在此情況下，雙方針對(duì)開放API端口而進(jìn)行的許可交易亦屬于該條款中所規(guī)定的被拒絕的交易，而如果被告二拒絕該交易，則有可能違反反壟斷法第十七條第（三）項(xiàng)的規(guī)定。據(jù)此，被告二上述主張不能成立，本院不予支持。
3．被告二有關(guān)API端口涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)，且該知識(shí)產(chǎn)權(quán)不屬于被告二，故不具有交易可行性的理由是否成立
知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可與濫用行為之間具有復(fù)雜的關(guān)系，通常被關(guān)注的角度是能否做到以及如何做到既保護(hù)消費(fèi)者福利亦不損害創(chuàng)新。對(duì)該問題的分析可著眼于知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可會(huì)在多大程度上影響創(chuàng)新為權(quán)利人帶來的市場利益。如果創(chuàng)新所帶來的市場利益會(huì)因?qū)ζ渌?jīng)營者的許可而受到實(shí)質(zhì)性影響，則知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人較易產(chǎn)生創(chuàng)新不如許可的想法，并進(jìn)而影響后續(xù)創(chuàng)新的積極性。但反之則未必。
具體到本案，對(duì)于API端口本身的許可問題，可從許可行為對(duì)于被告利益的損害及消費(fèi)者福利的增加角度進(jìn)行測(cè)算及評(píng)估，而不能當(dāng)然認(rèn)為只要涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容即不存在許可的可能性。具體而言，如果API端口的許可在技術(shù)上及商業(yè)上均可行，亦不存在被告二所提及的安全性等缺陷，且該部分信息僅涉及TETRA設(shè)備技術(shù)方案中很小比例的信息，則因其既不構(gòu)成單獨(dú)的技術(shù)方案，亦不屬于可以獨(dú)立銷售的產(chǎn)品，從而不會(huì)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的兩個(gè)主要利益來源（即許可市場及商品銷售市場）構(gòu)成有效競爭，則在此情況下，如果其同時(shí)對(duì)于消費(fèi)者福利具有顯著提升，其并非不具有許可的可能性。
在API端口確有許可必要性的情況下，盡管被告二無權(quán)許可原告使用，但因其競爭優(yōu)勢(shì)與該端口的使用相關(guān)，且該端口的權(quán)利人為其在美國的關(guān)聯(lián)公司，因此，其有義務(wù)為原告與權(quán)利人之間的談判提供協(xié)助。否則將意味著原告雖然基于反壟斷法的規(guī)定有權(quán)利獲得該端口信息，但因權(quán)利人并非涉案商品市場中的經(jīng)營者而不受反壟斷法該規(guī)定約束，導(dǎo)致實(shí)際上原告可能仍然無法獲得許可。至于被告二應(yīng)如何協(xié)助雙方進(jìn)行談判，需要結(jié)合具體情形進(jìn)行分析，因本案中尚未涉及此部分事實(shí)，故本院對(duì)此無法發(fā)表進(jìn)一步觀點(diǎn)。
基于此，如果被告二有義務(wù)向原告提供API端口許可，則被告二不能僅以其涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)且其并非權(quán)利人為由拒絕交易。被告二的相關(guān)主張不能成立，本院不予支持。
綜上所述，雖然被告拒絕了原告有關(guān)開放成都地鐵API端口的意思表示，但該行為的發(fā)生時(shí)間并非原告主張的2017年，而不會(huì)早于原告發(fā)郵件的時(shí)間2019年2月19日。盡管被告實(shí)施了上述拒絕行為，但該行為并未導(dǎo)致排除及限制競爭的后果，且被告具有正當(dāng)理由，據(jù)此，原告有關(guān)被訴行為違反反壟斷法第十七條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的主張不能成立。
六、假定被訴行為構(gòu)成濫用市場支配地位行為，原告有關(guān)賠償數(shù)額的計(jì)算是否合理
因被訴行為構(gòu)成濫用市場支配地位行為僅說明其對(duì)消費(fèi)者福利造成了損害，而損害消費(fèi)者福利并不必然意味著經(jīng)營者福利因?yàn)闉E用行為而受到損害，尤其是特定經(jīng)營者福利，故在具體案件中，原告如欲獲得賠償，亦需要進(jìn)一步證明濫用行為對(duì)其造成的損害。在這一過程中需要區(qū)分濫用行為對(duì)全部經(jīng)營者福利的損害與特定經(jīng)營者的福利損害，同時(shí)，需要注意經(jīng)營者福利的損害是否可能傳導(dǎo)到消費(fèi)者，對(duì)于可傳導(dǎo)給消費(fèi)者的福利損害，經(jīng)營者不應(yīng)獲得賠償。
原告在本案中對(duì)于損失的計(jì)算采用如下方式：首先，依據(jù)經(jīng)營者數(shù)量的不同（分別為二、三、四、五個(gè)經(jīng)營者）區(qū)分為四個(gè)不同時(shí)間段，對(duì)于每個(gè)時(shí)間段的經(jīng)濟(jì)損失單獨(dú)計(jì)算，再將各時(shí)間段經(jīng)濟(jì)損失相加獲得最終數(shù)額。其中，每個(gè)時(shí)間段經(jīng)濟(jì)損失=每條線路設(shè)備價(jià)格×線路數(shù)量×（原告原有中標(biāo)概率—被訴行為后的中標(biāo)概率）×利潤率。需要指出的是，在第一個(gè)時(shí)間段中，因原告僅是經(jīng)營者歐宇航公司的代理商，故在上述公式中的利潤率并非經(jīng)營者的利潤率，而是作為代理商的利潤率。此外，因原告主張的濫用行為有兩項(xiàng)，拒絕交易行為時(shí)間始于2017年9月，其與持續(xù)至該時(shí)間之后的限制交易的時(shí)間段重合，為避免重復(fù)賠償，其對(duì)于該時(shí)間之后的損失僅計(jì)算一次。
原告的上述計(jì)算方式既存在合理的地方，亦存在不合理之處，其合理之處主要體現(xiàn)在對(duì)于單個(gè)時(shí)間段損失數(shù)額的計(jì)算方法上，具體包括：
其一，該方法中比較了存在及不存在濫用行為兩種情況下中標(biāo)概率之差用以計(jì)算濫用行為導(dǎo)致的損失。在濫用市場支配地位的案件中，被告需要賠償?shù)牟⒎鞘窃嬖诟偁幹械囊磺袚p失，而僅是原告因被訴濫用行為而直接受到的損失。這也就意味著需要比較存在與不存在濫用行為兩種情況下經(jīng)營者所獲利潤之差。在招投標(biāo)案件中，如果不存在濫用行為，原告具有中標(biāo)可能性，故存在中標(biāo)概率，但在有濫用行為的情況下，其不具有中標(biāo)的可能性，因此，二者之差可計(jì)算原告因?yàn)E用行為而受到的經(jīng)濟(jì)損失。
其二，該方法采用的計(jì)算公式具有合理性。該方法在計(jì)算出每個(gè)時(shí)間段的中標(biāo)概率差的基礎(chǔ)上，通過將商品價(jià)格、利潤率及每個(gè)時(shí)間段的概率差相乘以得出在每個(gè)時(shí)間段經(jīng)營者因中標(biāo)概率降低而可能損失的利潤，并將每個(gè)時(shí)間段的利潤損失相加以得到最終的損失金額。如果上述參數(shù)的選取或計(jì)算具有合理性，則這一計(jì)算方式可以較為合理地計(jì)算出經(jīng)營者基于中標(biāo)概率的變化而導(dǎo)致的利潤的降低。雖然這一計(jì)算公式并未看出對(duì)損失傳導(dǎo)因素的考慮，但在本案所涉招投標(biāo)市場中，如果被訴行為構(gòu)成濫用行為，原告將無法中標(biāo)，而在無法中標(biāo)的情況下，原告因此而受到的損失不可能傳遞給消費(fèi)者，因此，本案中無需考慮損失傳導(dǎo)因素。
盡管原告上述計(jì)算方式具有合理性，但亦至少存在如下不合理之處：
其一，原告對(duì)無濫用行為情況下中標(biāo)概率的計(jì)算方法不合理。雖然本案中原、被告雙方均使用了中標(biāo)概率，但二者所使用的中標(biāo)概率無論是證明目的還是計(jì)算方法均有所不同。被告二采用中標(biāo)概率的目的在于證明其不具有支配地位，計(jì)算的是被告二在全國范圍內(nèi)的全部中標(biāo)項(xiàng)目占全國全部招標(biāo)事件的比例。原告則用此來證明損失，其作法是依據(jù)經(jīng)營者數(shù)量計(jì)算平均值，并因原告在經(jīng)營者中競爭能力高于平均值而在該平均值基礎(chǔ)上進(jìn)行小幅上調(diào)。例如，如果市場上存在三個(gè)經(jīng)營者，則中標(biāo)概率平均值是三分之一，原告的中標(biāo)概率為40%。原告這一方法的問題在于，僅僅考慮經(jīng)營者數(shù)量不能合理地反映客觀的中標(biāo)概率。本院在前文中已指出，招標(biāo)文件中的要求與中標(biāo)可能性密切相關(guān)，在測(cè)算中標(biāo)概率時(shí)對(duì)這些因素不能忽視。雖然原告在計(jì)算其自身中標(biāo)概率時(shí)在平均值上進(jìn)行了小幅上調(diào)，但這一調(diào)整幅度亦無法看出其與招標(biāo)要求及各經(jīng)營者競爭能力之間的關(guān)系。
其二，以經(jīng)營者數(shù)量的不同區(qū)分時(shí)間段的作法并不合理。原告之所以會(huì)區(qū)分時(shí)間段分別計(jì)算損失，是考慮了不同時(shí)間段競爭情形的不同會(huì)對(duì)中標(biāo)概率產(chǎn)生影響，但前文中本院已指出，經(jīng)營者是否中標(biāo)直接受每一次招標(biāo)文件中相關(guān)要求所影響，而每一次招標(biāo)的招標(biāo)要求均有所不同，因此，需要針對(duì)被訴行為涉及的每條線路分別測(cè)算其中標(biāo)概率。
其三，在第一個(gè)時(shí)間段中，原告并非經(jīng)營者，僅系歐宇航公司的代理商，因在反壟斷法框架下所賠償?shù)氖菫E用行為對(duì)經(jīng)營者造成的損失，在原告并非經(jīng)營者的情況下，該時(shí)間段原告不可能存在反壟斷法意義上的損失。原告雖然主張歐宇航公司所受損失的一部分即為原告作為代理商的損失，但該損失即便存在亦無法依據(jù)反壟斷法直接獲賠，而只能在歐宇航公司起訴獲賠之后采用其他救濟(jì)渠道獲得賠償。
其四，原告所采用計(jì)算方式的核心為中標(biāo)概率之差，但依據(jù)原告自認(rèn)，在第二、三、四個(gè)時(shí)間段中其僅參與了5號(hào)線及17/18號(hào)線的投標(biāo)。原告未進(jìn)行投標(biāo)意味著其放棄競爭，相應(yīng)地，其亦不會(huì)因?yàn)E用行為而受到損害，基于此，原告在前述時(shí)間段中的其他線路中不存在反壟斷法意義上的損失。也就是說，即便被訴行為確違反反壟斷法中有關(guān)拒絕交易及限定交易的規(guī)定，且被告二在全部被訴招標(biāo)事件發(fā)生時(shí)均具有支配地位，其亦僅需針對(duì)原告未中標(biāo)第5號(hào)線及第17/18號(hào)線進(jìn)行賠償即可。
除上述不合理之處外，原告該計(jì)算方式中所采用的利潤率以及設(shè)備價(jià)格的數(shù)據(jù)亦缺少證據(jù)支持。基于此，即便被訴行為確會(huì)給原告造成損害，但原告所采用的計(jì)算方式亦不能合理計(jì)算出原告因被訴濫用行為而導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失。
綜上可知，被告一、三均非本案適格被告，原告針對(duì)上述被告的起訴理由及訴訟請(qǐng)求均不能成立。被告二雖然在成都地鐵2、3、4號(hào)線路招投標(biāo)事件中具有支配地位，但被訴行為不構(gòu)成限定交易行為及拒絕交易行為，故依據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》第十七條第一款第（三）（四）項(xiàng)的規(guī)定，本院判決如下：
駁回原告海能達(dá)通信股份有限公司的全部訴訟請(qǐng)求。
案件受理費(fèi)二十九萬三千四百一十元九角二分，由原告海能達(dá)通信股份有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。
如不服本判決，雙方當(dāng)事人可以在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，交納上訴案件受理費(fèi)，上訴于中華人民共和國最高人民法院。
審 判 長 陳錦川
審 判 員 芮松艷
審 判 員 劉炫孜
二〇一九年十二月三十一日
法官助理 張洪占
書 記 員 李婉星